裁判字號：臺灣基隆地方法院99年訴字第259號民事判決
裁判日期：民國100年11月08日
裁判案由：遷讓攤位
臺灣基隆地方法院民事判決99年度訴字第259號原告 許隆安 原名 許總雲 .訴訟代理人 游蕙菁 律師被告 玉清 上列當事人間請求遷讓攤位事件，本院於民國100年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴訟送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。本件原告於民國99年11月30日追加 涂玉清 為被告時，原先位聲明請求被告將坐落門牌號碼基隆市○○路○號前如複丈成果圖所示位置及面積之攤位遷讓返還予原告，及願供擔保請准宣告假執行，備位聲明請求確認原告對上開攤位有管理使用權，嗣於訴訟繫屬中，變更聲明如後述所示，核其變更之基礎事實同一，依首揭規定，應予准許。
二、原告主張：樂一路攤販集中場內，位於門牌號碼基隆市○○區○○路○號門口第三柱前之攤位（下稱2號前攤位），原為原告與訴外人陳 劉紫蓮 所共有，於 陳劉紫蓮 過世後，原告即為2號前攤位之唯一使用權人，又依基隆市○○區○○路攤販集中場攤販調查名冊記載，2號前攤位同一時段之攤販尚有訴外人 白明賢 ，茲因被告無權占用2號前攤位，並將2號前攤位出租予訴外人 林秀蓮 而獲有利益，原告自得依民法第821條、第184條第1項前段及第179條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應將2號前攤位於每日上午6時至下午4時遷讓返還原告及白明賢。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）18萬元，及自100年7月5日民事更正暨 陳明狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，暨自100年7月5日民事更正暨陳明狀繕本送達翌日起至返還前項攤位之日止，按月給付原告3,000元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：被告使用之攤位係位於基隆市○○區○○路○○○號前，該攤位之使用權人為陳劉紫蓮，被告則為陳劉紫蓮之媳婦，原告於82年起即向陳劉紫蓮承租該攤位，於陳劉紫蓮過世後，則由被告與原告續訂租約，被告收回攤位後，將攤位出租予訴外人林秀蓮，每月僅收取租金2,000元。又基隆市○○區○○路攤販集中場攤販調查名冊及基隆市○○區○○路攤販協會（下稱樂一路攤販協會）所出具之攤位證明書，係依照調查時及開具證明時之使用現況所為，不能作為認定使用權之依據，且上開文件所記載之標的是2號前攤位，與被告使用之2-1號前攤位亦非同一標的。另原告遲至99年始提起本件訴訟，已超過侵權行為之消滅時效期間等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、按於93年2月12日公布、同年8月12日施行之基隆市攤販輔導管理自治條例（下稱基隆市攤販條例）第34條規定：「本自治條例施行前，於已准許設置或列管有案之攤販集中區內營業之攤販得繼續營業一年。但應自本自治條例施行之日起六個月內辦理下列事項：一、依第十三條規定成立自治組織。二、依第十三條規定申請攤販營業許可。逾期未依前項第一款、第二款規定辦理者，該集中區內之攤販視同未經許可經營攤販業務，依第二十七條規定辦理。」，同條例第13條第2、3項則規定：「攤販集中區之自治組織完成設立登記後，應檢附核准證明文件及營業攤販名冊，向本府申請營業許可，經取得營業許可後，始得營業。前項營業許可期間最長為三年。許可有效期間期滿，欲繼續營業者應於期滿二個月前提出申請。」，是依上開條例規定，於93年2月12日前已在准許設置或列管有案之攤販集中區內營業之攤販，應於93年8月11日前向基隆市政府申請攤販營業許可，始得繼續營業至94年8月11日，逾期未辦理者即視同未經營業許可而營業，且營業許可期間最長為3年，期滿未申請繼續營業者，亦與未經營業許可同。
五、經查，樂一路為基隆市政府於77年公告之暫准設攤路段，並以樂一路攤販協會為該設攤區之自治組織，且基隆市政府迄今尚未廢止該設攤區，惟原告並未向基隆市政府申請攤販營業許可證等情，有基隆市政府99年11月1日基府產場貳字第0990111519號函、100年1月25日基府產場貳字第1000005181號函附卷可稽，則依前揭基隆市攤販條例之規定，樂一路攤販集中場之攤販應於93年8月11日前，向基隆市政府申請攤販營業許可，始得合法營業，原告既未向基隆市政府申請營業許可，自非合法營業之攤販。從而，基隆市政府前揭函及100年10月14日基府產場貳字第1000103637號函，逕依該府安樂區公所79年12月22日基安經字第9664號函附「基隆市○○區○○路攤販集中場攤販調查名冊（下稱79年樂一路攤販名冊）」，認定該名冊之冊列人員得於登載設攤地點營業，而未於93年8月12日基隆市攤販條例施行後，依該條例第13條第1項之規定，重新查核攤販名冊並公告取得攤販集中區進駐許可之攤販姓名及住址，顯然未善盡主管機關之責，且積極認定未依同條例第34條第2項規定申請營業許可之攤販得設攤營業，亦顯有違法，故原告縱為79年樂一路攤販名冊之冊列人員，仍應依基隆市攤販條例之規定申請營業許可，始得合法設攤營業。準此，原告依79年樂一路攤販名冊主張其有權在2號前攤位設攤營業等語，委無可採。
六、至原告主張2號前攤位原為原告與陳劉紫蓮所共有，而依基隆市攤販條例之規定，攤販應自行經營，不得讓與、繼承，故於陳劉紫蓮過世後，原告即為該攤位之唯一使用權人等語，並提出樂一路攤販協會84年7月15日攤位證明書為證。惟查，樂一路攤販協會84年7月15日攤位證明書雖記載2號前攤位權利人屬原告、陳劉紫蓮共同設立販賣水果之攤位，其他攤販不得在此設攤營業等語，然上開攤位證明書之內容，僅係依照業者實際擺攤之現況所記載，此有樂一路攤販協會
100年2月14日（100）基樂攤顯字第002號函在卷可憑，故尚難僅憑該攤位證明書，遽認原告為2號前攤位之使用權人，及該攤位為原告與陳劉紫蓮所共有。又基隆市攤販條例係於93年8月12日施行，且無溯及既往適用之特別規定，故該條例第8條第1項：「經許可經營一般性攤販者，應自行經營，不得轉讓、轉借、轉租或委託他人為經營，但其配偶或直系血親得共同經營管理」之規定，對於93年8月12日前所生之法律關係，即無適用之餘地，況該條例所規範者，係攤販之進駐及營業許可等行政管理及違規裁罰事項，尚不及私法上之權利義務關係。而原告分別於82年1月10日、84年
3月15日與陳劉紫蓮締結攤位租賃契約，向陳劉紫蓮承租2號前攤位，於87年10月15日復與被告續訂租約，承租2號前攤位等情，有被告提出之攤位租賃契約書3份存卷可考，則依前開說明，攤位使用權之讓與，於93年8月12日前既不受基隆市攤販條例第8條第1項之限制，於私法上復無不得讓與之規定，陳劉紫蓮自得將2號前攤位之使用權讓與被告，參以原告既於87年10月15日與被告續訂租約，堪認被告非無權使用2號前攤位之人，是原告主張其為2號前攤位之唯一使用權人，及被告無權占有2號前攤位，其得請求被告返還該攤位等語，要屬無據。
七、綜上所述，原告並未向基隆市政府申請營業許可，依法不得在2號前攤位設攤營業，且依原告所提出之證據，亦不足以認定其為2號前攤位之使用權人及被告為無權占有之人，從而，原告依共有、侵權行為及不當得利之法律關係，請求㈠被告應將2號前攤位於每日上午6時至下午4時遷讓返還原告及白明賢、㈡被告應給付原告18萬元，及自100年7月5日民事更正暨陳明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，暨自100年7月5日民事更正暨陳明狀繕本送達翌日起至返還前項攤位之日止，按月給付原告3,00
0元，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及聲請調查之證據，均核與本件判決之結論不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年11月8日
民事庭法官陳怡安以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月8日
書記官王鵬勝