裁判字號：臺灣基隆地方法院100年訴字第170號民事判決
裁判日期：民國100年11月08日
裁判案由：履行契約等
臺灣基隆地方法院民事判決100年度訴字第170號原告 王銘稷 被告 邱汶棋 訴訟代理人 洪文智 上列當事人間請求履行契約等事件，經本院於民國100年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應於原告給付新臺幣貳佰肆拾柒萬元之同時，將門牌號碼基隆市○○區○○街452之3號10樓房屋交付原告。
原告先位之訴及其餘備位之訴駁回。
訴訟費用新臺幣參萬壹仟玖佰捌拾柒元，由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰伍拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰壹拾參萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二請求之基礎事實同一者，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴之時，原聲明：被告應將門牌號碼基隆市○○區○○街452之3號10樓房屋交付原告，並塗銷上開房屋及基地上所設定之第1順位至第3順位抵押權登記。嗣變更訴之聲明為：被告應給付原告新臺幣(下同)758,822元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依週年利率百分之5計算之利息。復追加訴之聲明為：「先位聲明部分：被告應給付原告758,822元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依週年利率百分之5計算之利息。備位聲明部分：被告應將門牌號碼基隆市○○區○○街452之3號10樓房屋交付原告，並塗銷上開房屋及基地上所設定之第1順位至第3順位抵押權登記。」核其請求之基礎事實同一，原告上開訴之追加、變更，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於民國99年11月15日，以總價金313萬元向被告購買被告所有坐落基隆市○○區○○段1415、1415之1、1415之2地號土地(權利範圍均各為100000分之68)，及其上門牌號碼基隆市○○區○○街452之3號10樓房屋(權利範圍全部，下稱系爭不動產)，原告已依約付訖第一期價金6萬元、第二期價金60萬元，並於99年12月6日將第三期價金7萬元及第四期價金240萬元之本票交由代書 李寶玉 轉交被告，被告遲不受領，代書李寶玉及原告曾先後於99年12月24日、100年4月8日寄發存證信函通知被告儘速受領第三期款7萬元、第四期價金240萬元之本票，被告仍拒不受領，且在系爭不動產上尚設定有第1順位至第3順位之抵押權登記(抵押權人分別為有限責任基隆第一信用合作社、台灣新光商業銀行股份有限公司、李寶玉)，原告乃提起本件訴訟。嗣於100年6月28日言詞辯論期日，被告以原告於99年12月8日擅行先將系爭不動產移轉登記至原告名下為由，認定原告違反系爭不動產買賣契約之約定，乃當庭對原告為解除系爭不動產買賣契約之意思表示，原告雖未違約，然因被告已無意出賣系爭不動產而為解除系爭不動產買賣契約之意思表示，原告亦當庭同意解除系爭不動產買賣契約，系爭不動產買賣契約既已合意解除，而原告因系爭不動產之買賣早已給付第一期、第二期價金共66萬元、契稅32,274元、登記規費19,355元、99年土地增值稅4,837元、99年房屋稅6,713元、100年房屋稅2,527元、98年地價稅214元、99年地價稅628元，及被告復由代書處收取之契稅32,274元，合計758,822元，被告自應返還之，為此本於買賣契約合意解除之法律關係，先位聲明：㈠被告應給付原告758,822元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依週年利率百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保，請准為假執行之宣告。退而言之，倘認兩造系爭不動產之買賣契約尚未合法解除，原告亦得本於買賣契約之法律關係，備位聲明：㈠被告應將門牌號碼基隆市○○區○○街452之3號10樓房屋交付原告，並塗銷系爭不動產上所設定之第1順位至第3順位抵押權登記。㈡原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告求為判決：原告先位及備位之訴均駁回。其答辯意旨略以：原告未依系爭不動產買賣契約第3條、第4條之約定，給付第三期價金及第四期價金之本票，即擅行先將系爭不動產所有權移轉登記至原告名下，違反系爭不動產買賣契約之約定，被告自得依法解除系爭不動產買賣契約，系爭不動產買賣契約既已解除，被告已無交付門牌號碼基隆市○○區○○街452之3號10樓房屋與原告及塗銷抵押權登記之義務；又系爭不動產之買賣契約係因可歸責於原告之事由而致解除，被告依約得沒收原告交付之價金，及請求違約罰金。是原告先位請求被告返還價金、稅捐、地政規費，及備位請求被告交付房屋、塗銷抵押權登記，均無理由等語。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告於99年11月15日，以總價金313萬元向被告購買被告所有系爭不動產，並已依約付訖第一期價金6萬元、第二期價金60萬元。
(二)被告尚未受領第三期價金、第四期價金之本票。
(三)原告已於99年12月8日將系爭不動產所有權移轉登記至原告名下。
(四)系爭不動產上尚設定有第1順位至第3順位之抵押權登記。
四、兩造爭執事項：
(一)先位聲明部分：⒈被告能否以原告違約為由，對原告主張解除系爭不動產買
賣契約？⒉倘無法定或約定解除事由，原告既已同意解除系爭不動產
買賣契約，是否視為兩造已合意解除系爭不動產買賣契約？倘係合意解除，原告得請求返還之範圍？
(一)備位聲明部分：系爭不動產買賣契約既仍有效存在，原告能否本於系爭不動產之買賣契約，請求被告交付房屋、塗銷抵押權登記？
五、得心證之理由：
(一)先位聲明部分：⒈被告以原告未交付第三期價金及第四期價金之本票，即先
行將系爭不動產移轉登記至原告名下之違約為由，而解除系爭不動產買賣契約，並不合法，自不生解除契約之效力：
⑴原告主張其已於99年12月6日將第三期價金7萬元、第四
期價金240萬元之本票交付代書李寶玉轉交被告，被告遲不受領，代書李寶玉及原告曾先後於99年12月24日、100年4月8日寄發存證信函通知被告儘速受領第三期價金7萬元、第四期價金240萬元之本票等情，業據提出代書李寶玉出具之收據、存證信函等件為證，被告雖否認代書李寶玉出具之收據之真正，但不否認確收受原告及代書李寶玉寄發之存證信函(並當庭提出代書李寶玉寄發之存證信函)，復衡諸代書李寶玉應早已代領原告交付之第三期價金7萬元、第四期價金240萬元之本票，因被告始終未受領，代書李寶玉始寄發存證信函與被告，足認原告提出之代書李寶玉於99年12月6日出具之收據應為真正，再觀諸該收據上明載：「茲收到買方王銘稷…第三期款新台幣柒萬元正，及尾期款新台幣貳佰肆拾萬元正本票乙紙…」等語，是原告上開主張，自堪信實。
⑵雖原告係於99年12月6日將第三期價金及第四期價金之
本票交付代書(尚未轉交被告)，嗣於2日內即99年12月8日即將系爭不動產移轉登記至原告名下，然綜觀系爭不動產買賣契約書第5條僅約定「㈠備證用印：賣方應將本買賣標的物移轉登記所需之書類及證明文件蓋妥印鑑章，於買方給付備證款時，交付地政士(代書)辦理產權移轉登記手續。」並未約定系爭不動產移轉登記之具體時程或在某時限前不得為移轉登記，且參諸不動產登記實務，被告於原告支付備證款(即第2期價金)後，應將系爭不動產移轉登記所需之文件交付代書，再由代書辦理系爭不動產所有權移轉登記手續，是代辦系爭不動產移轉登記乃代書之職責，代書應依其代辦土地登記之專業及系爭不動產買賣契約之精神，適時地、逐步地分別代辦移轉登記、保管、交付不動產所有權狀，以確保買賣兩方之權益，復參以系爭不動產買賣之代書乃被告建議委任，此為被告所自承，衡情代書應不致違背被告之信任而為不利被告之行為，此外被告亦未能具體指出99年12月8日將系爭不動產移轉登記至原告名下，原告係違反系爭不動產買賣契約之何項條款，尚難認原告有何違約之情事。
⑶復觀諸系爭不動產買賣契約書第11條違約罰則，其第1
項約定：「買方不依約履行付款或契約所定其他各項義務者，即為買方違約，賣方得限期催告履行，逾期仍不履行即得予解除契約並將已收之價款全數沒收，充作違約罰金。」本件原告縱屬未依約給付第三期價金及第四期價金之本票，然被告並未依約先行限期催告履行(本院按被告雖曾對原告寄發存證信函，然該存證信函之目的在於要求原告將系爭不動產回復登記至被告名下，而非限期催告給付價金)，遽於100年6月28日言詞辯論期日，以原告違約為由，對原告為解除系爭不動產買賣契約之意思表示，自不合於該條之約定，自不生合法解除系爭不動產買賣契約之效力。再者，依該條之約定，被告在原告(買方)不依約履行付款或契約所定其他各項義務時，始得於催告原告限期履行無效後解除契約，而移轉系爭不動產所有權乃被告(出賣人)之義務，而非原告依約應履行之義務，反係原告得對被告主張之權利，是原告縱有先行移轉系爭不動產登記之情形，除非被告因而損害，得另依其他法律關係向原告請求賠償外，亦非該條所稱「買方不依約履行付款或契約所定其他各項義務者」之情形，被告自不得據此主張解除系爭不動產買賣契約。
⑷綜上，被告以原告有未依約給付第三期價金、第四期價
金之本票，即先行將系爭不動產所有權移轉登記至原告名下之違約為由，而解除系爭不動產買賣契約，並不合法，自不生解除契約之效力。
⒉兩造未合意解除系爭不動產買賣契約：
⑴按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果
亦異。前者契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第二百五十九條關於回復原狀之規定。後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之同意或不反對而成為合意解除，最高法院63年度台上字第1989號判例、86年度台上字第3300號判決意旨參照。
⑵本件被告以原告違約為由而對原告主張解除系爭不動產
買賣契約，然如前所述，並無法定或約定之解除原因存在，是被告解除系爭不動產買賣契約並不合法，而不生解除契約之效力，嗣不因原告之同意而成為合意解除系爭不動產買賣契約。準此，兩造間就系爭不動產之買賣契約仍屬有效存在。
⒊兩造間就系爭不動產之買賣契約，既未經合法解除或合意
解除，而仍屬有效存在，從而，原告本於買賣契約合意解除之法律關係，先位請求被告返還價金、稅捐、地政規費，即無理由。
(二)備位聲明部分：原告復以系爭不動產買賣契約既仍有效存在，乃本於系爭不動產之買賣契約，請求被告交付房屋，並塗銷系爭不動產上所設定之第1至第3順位抵押權登記。就交付房屋之部分，本院認系爭不動產買賣契約仍屬有效存在，被告亦不否認尚未交付房屋，從而，原告本於系爭不動產買賣契約之法律關係，請求被告交付門牌號碼基隆市○○區○○街452之3號10樓房屋與原告，自屬有據。惟被告以原告並未依約給付買賣價款，作為其拒絕交付房屋(意即行使同時履行抗辯權)。觀諸系爭不動產買賣契約第7條約定「㈠房屋點交：⑴買賣標的物為房屋者，賣方應於交付尾款之同時，以現狀點交方式，移交買方接管使用…」且系爭不動產買賣契約之主要目的及經濟價值，「交付尾款」與「交付房屋」兩者間存在具有對價關係之雙務契約性質，基於法律公平原則，非不許被告行使同時履行之抗辯，故本件被告以原告尚未給付買賣價款(本院按：原告僅於99年12月6日將第三期價金7萬元及第四期價金240萬元之本票交由代書代轉被告，遭被告拒絕，嗣後原告對於第四期價金240萬元部分，並未對被告提出給付，或以準備給付之事情通知被告，就第四期價金240萬元部分並未受領遲延；縱受領遲延，其原有之同時履行抗辯權，並未因而歸於消滅，原告於被告受領遲延後，請求為對待給付，被告仍非不得提出同時履行之抗辯)而拒絕交付房屋，亦屬有據。被告既提出原告應為對待給付之抗辯，本院即應於命被告交付房屋之同時為原告應為給付買賣尾款之對待給付判決。至於原告併主張塗銷抵押權登記之部分，因被告乃系爭不動產設定抵押權登記之義務人，其並非抵押權之權利人，自無從命其為塗銷抵押權登記之給付，是原告此部分之主張，亦非有據。
六、綜上所述，系爭不動產之買賣契約未經合法解除，仍屬有效存在，從而，原告本於系爭不動產買賣契約合意解除之法律關係，先位請求被告返還價金、稅捐、地政規費，即無理由。原告又以系爭不動產之買賣契約既屬有效存在，本於系爭不動產買賣契約之法律關係，備位請求被告交付房屋部分，被告應於原告給付247萬元之同時，將門牌號碼基隆市○○區○○街452之3號10樓房屋交付與原告，為有理由，應予准許，其餘部分即無理由，應予駁回。
七、原告 陳明 願供擔保請准宣告假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保准許之，並依職權諭知被告提供相當擔保後免為假執行。而原告其餘之訴既經駁回，所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、第一審訴訟費用31,987元，由敗訴之被告負擔之。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年11月8日
民事庭法官徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月8日
書記官陸清敏