裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2940號刑事判決
裁判日期：民國99年10月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2940號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人賴玉梅律師
周福珊律師 王嘉斌 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1166號，中華民國99年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第6855號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，仍基於轉讓第一級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠、於民國99年2月22日下午3時58分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話接聽友人 白國治 所使用之門號0000000000號電話來電，連繫向甲○○取得海洛因之事宜後，甲○○遂於同日下午4時35分許，駕駛不詳車號之自小客車前往臺北縣○○鎮○○路○○號加油站前，以新臺幣(下同)500元之代價，轉讓淨重約0.03公克之海洛因1小包予白國治施用(起訴書略載為份量不等之海洛因，應予補充)。
㈡、於99年2月25日下午5時29分許，復以前揭門號接聽友人白國治前揭門號之來電，連繫向甲○○取得海洛因之事宜後，甲○○遂於同日晚間7時許，在其位於臺北縣○○鎮○○路○○○號3樓之住處，以1,000元之代價轉讓毛重為0.444公克(淨重0.114公克，驗餘淨重0.112公克)之海洛因1小包予白國治，嗣為警當場查獲，而在白國治身上扣得甲○○所交付之前開海洛因1小包，並在甲○○身上扣得其所有之行動電話1支（內含門號0000000000號之SIM卡1張）、分裝杓1支及轉讓毒品所得1,000元，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告甲○○、辯護人及檢察官於原審準備期日，對於以下經調查之證據，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就原審一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，上開證據均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、前揭事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦認不諱，酌以證人白國治於警詢、偵查中證述：伊於98年2月22日下午以前開行動電話門號與被告通話後，在溪東路的某加油站前向被告購買500元的海洛因，淨重約0.03公克，伊係照片中騎機車之男子，被告則是開車前往，被告沒有下車，伊等是在被告的車窗旁邊交易。伊在電話中沒有講價錢，是直接碰面後，伊才跟被告講伊要多少錢的毒品；又員警於同年月25日在伊身上所扣得之海洛因則係伊在被告上址住處以1,000元向被告所購買，伊在電話中向被告表示要買檳榔100元，是因伊向被告表示如果要拿1,000元海洛因就以此作為代號，伊當天有給被告錢， 嗣伊 下樓時在樓梯間為警查獲等語(見偵查卷第8至11頁、第54至56頁)，核與被告供承其於前揭時、地，先後兩次各以500元及1,000元之代價交付海洛因各1包予證人白國治乙節相符。
㈡、又門號0000000000號及門號0000000000號行動電話分別為被告與證人白國治所使用，且偵查中警方及檢察官所提示偵查卷附之通訊監察譯文內容確係伊等二人之對話內容等事實，亦據其二人於偵查中供承、證述無訛(見偵查卷第6頁、第
9頁背面、第55頁、第59頁)，而參以證人白國治與被告以前揭門號行動電話於98年2月22日下午3時58分、4時20分、4時35分之通話內容為：「B(證人白國治)：我朋友叫我問你四十一號。A(被告)：怎樣、幾號啦。B:有沒有?A：有啦!我跟你說講。B:你把它裝成一個。A：好啦!你現在在哪？B:他現在人在土城，叫我問，他進來我再打給你。A：好啦。B:你幫他準備好，你若到的話我馬上上去。A：好啦」、「B:在哪？A：我在三峽，我等一下下去打給你。B:好」、「A：你在哪。B:我在家。A：我說給聽你現在趕快下來在加油站那裡。B:好」；其二人以上開門號行動電話於同年月25日下午5時29分、5時33分、5時36分之對話內容則為：「B：檳榔100。A：好啊!來檳榔攤」、「A：快一點。我在樓上，樓下有人。B：在樓上哦。A：對。你快一點我在樓上等你。B：好」、「B：到了。在這裡。A：怎樣？好」，有原審法院所核發之通訊監察書、被告所持用上開行動電話門號之通聯調閱查詢單及通訊監察譯文各1份附卷可憑(見偵查卷第30頁至32頁、第34頁、第40頁)，此外，並有98年2月22日下午4時35分許於臺北縣○○鎮○○路○○號加油站前之現場蒐證照片4張附卷可佐(見偵查卷第12至13頁)，足認被告與證人白國治確實有於上開時間先以前揭行動電話門號聯繫交付毒品事宜後，被告並進而分別在上址加油站前及其住處交付毒品予證人白國治之事實。
㈢、又被告與證人白國治於98年2月25日晚間7時許在被告上址住處為警查獲時，在被告身上扣得其所有之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）及現金1,000元，在證人白國治身上則扣得白色結晶體1包，經將該包白色結晶體送往交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，其毛重為0.
444公克，淨重0.114公克，取樣0.002公克鑑定後，驗餘淨重0.112公克，檢驗出含有第一級毒品海洛因成分，亦有該局99年3月10日航藥鑑字第09915299號鑑定書1份(見偵查卷第92頁)、臺北縣政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份附卷可憑(見偵查卷第15至24頁)，亦足佐證被告自 白其 於98年2月25日係以1,000元轉讓扣案之海洛因1包予證人白國治乙節非虛。
㈣、至公訴人雖認被告前揭兩次交付海洛因予證人白國治之舉，皆係基於販賣第一級毒品犯意，而先後將海洛因以500元及1,000元之對價販售予證人白國治。惟按販賣毒品罪，係指以營利為目的，將毒品販入或將之賣出而言（最高法院88年度台上字第3898號判決意旨參照）。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處(最高法院94年台上字第5317號、93台上字第1651號判決意思參照)。
故營利意圖為販賣毒品罪之必要構成要件，行為人是否具有營利之意圖而交付毒品予他人，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。查本案並無任何證據可資佐證被告於購入嗣後交付予證人白國治之海洛因之際，即已有意圖賺取差價以為營利之意思。又證人白國治迭於警詢及偵查中證稱其與被告兩人自小就認識，係交情逾30年之朋友，故被告提供海洛因予其施用並未賺錢等語明確(見偵查卷第9頁背面、第55頁)，核與被告供稱其與證人白國治從小住在同村莊時就認識，故伊拿海洛因給證人白國治施用並沒有賺任何的差價，都是向別人拿多少就原價轉讓予證人白國治，伊沒有再行分裝等語相符。且徵諸前揭被告與證人白國治間於98年2月22日、2月25日之通訊監察譯文內容，雖於2月25日的對話中有直接以「檳榔100」作為拿取1,000元海洛因之暗號，惟其二人之對話內容確未見有一般毒品買賣中，雙方就價格討價還價、抱怨毒品純度不夠、份量不足等內容，亦足徵被告供承其係以購入海洛因之原價轉讓予證人白國治，並未另行分裝秤重等語尚非無據；再員警於98年2月25日晚間7時在被告上址住處實施搜索時，並未查獲有分裝袋、磅秤等常見供販毒所用之物，是本案尚乏積極證據可證被告前開行為確係基於營利之意圖、為賺取差價而生。且在以原價甚或低於原價有償轉讓毒品之情形，若未特別指明，轉讓人或受轉讓人以「買」或「賣」或「調貨」敘述其等之交易情形，並未乖離一般人所理解之中文文義，準此，本案亦無由單以證人白國治於警詢、偵查中證述伊係分別以500元、1,000元向被告「買」毒品之用語，便遽為斷定被告有販賣第一級毒品海洛因之行為。檢察官既未積極舉證被告究以何代價購入或其購入之際即有轉售牟利之意圖，且依卷存證據均無從認定被告取得販售第一級毒品之利益，是被告主觀上具有營利意圖之證明程度亦有不足，基於「罪證有疑，利歸被告」之原則，尚難遽以販賣毒品之罪名相繩，自當認被告主觀上均係基以轉讓第一級毒品海洛因之意思，而轉讓海洛因予證人白國治。
㈤、綜上所述，被告自白其確有於前揭時、地先後兩次轉讓第一級海洛因予證人白國治之犯行，既有上開事證足資佐證，足認其自白與事實相符，堪以採信，從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：核被告就犯罪事實一編號㈠、㈡所為，均係違反毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。公訴意旨認被告上開所為均涉犯販賣第一級毒品罪嫌，尚有未洽，惟起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。被告轉讓第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。又毒品危害防條例第8條第6項授權行政院於98年11月20日修正公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上。」，查被告先後兩次轉讓之第一級毒品海洛因淨重各為0.03公克、0.114公克，並未達上述加重其刑之標準，自毋庸依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。又被告於警詢、偵查及審判中均自白有轉讓海洛因予證人白國治，依同條例第17條第2項規定，均應減輕其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款之規定，及審酌被告非法轉讓第一級毒品海洛因供他人施用，不但危害他人健康，更嚴重影響社會秩序，惟念其犯罪後坦承犯行，頗有悔意，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、讓轉毒品之重量尚微等一切情狀，分別量處有期徒刑8月及10月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月。復說明查扣案之海洛因1包(驗餘淨重0.112公克)，為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。次按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第3724號判決意旨參照）。查被告於犯罪事實一編號㈠所示轉讓海洛因予證人白國治之對價500元，雖未扣案，仍應依前揭規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之。又扣案之現金1,000元，則係被告犯如犯罪事實一編號㈡所示之轉讓第一級毒品海洛因所得之財物，自應依上開規定諭知沒收。又查行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（參照最高法院97年度臺上字第1952號判決）。查扣案之行動電話1支(內含門號0000000000號SIM卡1張)，係由被告本人所申辦使用，且係被告與證人白國治聯繫轉讓海洛因所用，業據被告於原審審理時供承在卷(見原審卷第47頁背面)，且有通聯調閱查詢單、通聯譯文在卷足資佐證(見偵查卷第32至40頁)，自應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定諭知沒收。至扣案用以包裝上開海洛因所用之塑膠袋1只(僅係用於包裹海洛因，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，並非不可分離)，既已經被告轉讓予證人白國治，即已非屬被告所有之物；另扣案之分裝杓1支，被告供承係其先前施用海洛因所留下來之工具，且卷內亦無積極事證足認該分裝杓係供被告犯本案轉讓毒品罪所用之物，爰均不宣告沒收。經核原審認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。
四、公訴人上訴意旨略以：「㈠本件被告自承其確有於起訴書所載之時、地，交付海洛因予白國治，並收取起訴書所載之價錢。是被告與白國治之間係有償交易，至為明確，揆諸前開判決，除足反證被告確另基於某種非圖利本意之關係外，自應認其有營利之意思。㈡證人白國治證稱：其自98年12月起，每天都有向被告買毒品等語，可見證人向被告「買」海洛因之頻率極高。而海洛因取得不易，價格昂貴，被告資力不豐，購得海洛因後供己吸食都不夠了，若無營利之意圖，絕無持續轉讓給證人之理。況被告若無營利之意思，無須將毒品分裝成多包，並向證人表示要多少都可以提供之語，亦無須於2月22日特地開車至路邊與證人交易。又監聽譯文顯示雙方所進行者，即為典型之毒品買賣，且對此模式已經非常熟悉、有默契，使用代號就標的及價錢達成合意，且被告陳稱擔心被監聽等語。若被告僅是偶然轉讓海洛因予證人，雙方必定會以正常的方式交談，且會問清楚為何證人需要海洛因，對是否願意轉讓有所討論，轉讓之重量為何，證人是否需要付錢等情。然雙方竟特地使用代號，證人直接就講出價錢，被告完全為思量即行答應，立刻約好時間、地點即行結束通話，並且擔心遭到監聽。此情更顯被告早已與證人交易多次，且以營利之意圖，販賣海洛因予證人，本次不過是建立在以往的基礎上再次為之」云云。惟查行為人有無營利之意圖，自應依證據認定之，且檢察官對此應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據或指出證明之方法，無從說服法院形成被告確有公訴人所指犯行之確信，而仍有合理之懷疑時，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定（見最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例）。而被告交付毒品之原因非只一端，或出於贈與、或出於抵償債務、或出於平價轉讓，未必全然出於販賣。經查本件案發後經員警搜索被告住處，並未查獲常見供販毒所用之物，且被告若有販賣毒品，應不只僅販賣給白國治一人，然依監聽譯文內容所載，並無其他第三者與之洽談買賣毒品之事。況檢察官亦未舉證證明被告如何賺取差價或差價為何？本件依現有證據，既無從證明被告向白國治收取之現金與被告取得毒品之價格間獲有利得，復無其他積極證據足證被告有營利意圖，實難僅以被告於前揭時、地，先後兩次各以500元及1,000元之代價交付海洛因各1包予證人白國治乙節，即臆測被告係基於意圖營利而為販賣。檢察官仍執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國99年10月13日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王韻雅中華民國99年10月13日