裁判字號：臺灣高等法院101年勞上易字第144號民事判決
裁判日期：民國102年05月14日
裁判案由：給付退休金等
臺灣高等法院民事判決101年度勞上易字第144號上訴人王 熊國
許鑽芳 上一人訴訟代理人 陳正旻 律師被上訴人中華民國全國漁會（原名臺灣省漁會）法定代理人 黃一成 訴訟代理人 陳健民 上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國101年11月7日臺灣新北地方法院101年度勞訴字第99號第一審判決提起上訴，本院於102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人 王熊國 負擔四分之一，上訴人許鑽芳負擔四分之三。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人王熊國及上訴人 許鑽方 （以下合稱時稱上訴人，分稱時各稱王熊國、許鑽芳）分別自民國70年9月2日及65年9月27日起受僱被上訴人擔任臨時員工，嗣分別自73年2月7日及79年6月17日起成為正式員工，再分別於99年7月15日及同年3月15日辦理退休，但被上訴人對於王熊國及許鑽芳擔任臨時員工期間之工作年資，即王熊國自70年9月2日起至73年2月6日止，及許鑽芳自65年9月27日起至79年6月16日止之工作年資，被上訴人並未計付上訴人此部分退休金，上訴人自得適用或類推適用勞動基準法（下稱勞基法）第84條之2及第10條工作年資自受僱時起算之規定，並依漁會人事管理辦法第56條第1項（97年2月5日修正）規定請求被上訴人給付退休金。王熊國99年7月15日退休前3年之月平均工資係新台幣（下同）6萬1,060元，則王熊國上開臨時員工工作年資可請求給付之退休金計14萬7,560元（月平均工資61,060×2又5/12即25個月基數=147,560）。許鑽芳退休前3年之月平均工資為4萬7,595元，許鑽芳就上開臨時員工工作年資部分可請求之退休金計65萬4,431元（月平均工資4萬7,595×13.75基數即13年9個月=654,431.2，小數點以下四捨五入）等情。爰聲明求為命被上訴人應給付王熊國14萬7,560元，給付許鑽芳65萬4,431元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。另許鑽芳逾前開請求即請求給付超逾上開65萬4,431元部分及該部分法定遲延利息，經原審為其敗訴判決，其未聲明不服，已告確定，本院就此已確定部分，不再贅述）。並於本院上訴聲明：（一）原判決分別駁回王熊國及許鑽芳後開第（二）項部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付王熊國14萬7,560元，給付許鑽芳65萬4,431元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決。
二、被上訴人則以：王熊國及許鑽芳分別於73年2月7日及79年6月16日起成為被上訴人之正式人員，王熊國及許鑽芳73年2月5日及79年6月15日以前之工作年資，係伊依台灣省政府漁業局補助計畫僱用之臨時員工，非屬伊編制內人員，此部分工作年資自不列入伊依漁會人事管理辦法計付退休金之範圍。又依中華民國行業標準分類伊屬於農民團體，依行政院勞工委員會87年12月31日（87）台勞動一字第059605號函，尚無勞基法之適用，亦無類推適用勞基法之餘地等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、查王熊國及許鑽芳分別自70年9月2日及65年9月27日起受僱被上訴人擔任臨時員工，嗣分別於99年7月15日及99年3月15日自請退休。王熊國自73年2月7日起成為被上訴人之正式員工，被上訴人已計付王熊國及 許讚芳 分別自73年2月7日及79年6月16日起工作年資之退休金（被上訴人認為王熊國及許鑽芳分別自73年2月7日及79年6月16日起成為正式員工）之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第58頁背面），並有許鑽芳、王熊國被保險人投保資料表、王熊國經歷卡及人事資料卡為證（見原審勞訴字卷第82至83、88至89、106、139至148頁），信屬實在。又許鑽芳於79年6月16日成為正式人員，有人事資料卡為證（見原審勞訴字卷第146頁），且被上訴人已給付許鑽芳79年6月16日起算工作年資之退休金，已如前述，則許鑽芳請求79年6月16日之工作年資計算之退休金部分，尚無可取。
四、上訴人主張被上訴人應依漁會人事管理辦法第56條第1項規定，請求被上訴人給付退休金，為被上訴人所否認，茲敘述如下：
（一）王熊國及許鑽芳擔任被上訴人臨時員工期間（王熊國70年9月2日至73年2月6日、許鑽芳65年9月27日至79年6月15日）之工作年資無漁會人事管理辦法退休金規定之適用：按各級漁會人事管理辦法、財務處理辦法、總幹事遴選辦法及選舉罷免辦法，由中央主管機關定之，77年6月24日修正公布之漁會法第51條之2條定有明文。查：
1、依卷附兩造均不爭執上訴人受僱被上訴人當時中央主管機關內政部，依漁會法第51條之2規定授權訂定以78年12月29日臺內社字第752584號令修正之漁會人事管理辦法（下稱系爭漁會人事管理辦法）第9條第1項、第2項及第3項後段分別規定：「漁會應依前條規定，於每年決算後計算總收益，據以擬定員額調整表，報主管機關核定後調整之。」、「漁會依設置員額聘用員工時，應保留適當臨時僱用員額，作為漁業淡旺季節調節運用」、「前項臨時員工應以契約訂定僱用之，其僱用期間不得超過六個月」（見原審勞訴字卷第18至19頁）。是被上訴人依系爭漁會人事管理辦法第9條第1項、第2項規定僱用之員工包括一般員工及臨時員工，臨時員工之僱用目的，係用以調節淡旺季之人力需求，其僱用期間以6個月為限，自與一般員工並未規定其任職期限，並於第47條第1項及第52條分別規定僅能在該條項各款規定之情形始能資遣或解僱勞工，故兩者關於契約關係存續期間規定顯有不同；且臨時員工之受僱期限既以6個月為限，其契約性質即與依系爭漁會人事管理辦法第53條第2、3款所規定得申請退休條件，為服務漁會滿25年或年滿60歲服務漁會滿12年者（見原審勞訴字卷第26頁），有所不同。再依系爭漁會人事管理辦法第9條第3項規定依該條第2項僱用之臨時員工應以契約訂定僱用之，該契約應包括僱傭契約之必要之點，但被上訴人之一般員工並未有此應以契約訂定之規定，足認系爭漁會人事管理辦法對於一般員工及依第9條第2項僱用之臨時員工，其所採之人事制度亦有不同。可見被上訴人依系爭漁會人事管理辦法第9條第2項作為漁業淡旺季節調節運用所僱用之臨時員工，具有定期性質，其所適用之人事制度，亦與其他一般員工不同；再審酌漁會之主管機關行政院農業委員會（前為內政部）已認為其依授權所訂定之漁會人事管理辦法第10條第2項所規定漁會為配合漁業繁忙季節僱用之臨時員工，不適用漁會人事管理辦法退休年資之規定（系爭漁會人事管理辦法第9條第2項規定，嗣於100年6月8日修改為第10條第2項：漁會為配合漁業繁忙季節，得僱用臨時員工，其員額不得超過最高設置員額百分之十；見原審勞訴字卷第31頁）；及97年2月5日修正發布之漁會人事管理辦法第10條第2項增訂漁會為配合漁業繁忙季節所僱用之臨時員工，應提撥6%退休金（見本院卷第88頁背面），但系爭漁會人事管理辦法並未特別規定對於此類臨時員工應給付退休金，益認系爭漁會人事管理辦法第9條第2項所規定被上訴人依漁業淡旺季調節僱用之員工，並無系爭漁會人事管理辦法退休金制度之適用。
2、王熊國及許鑽芳分別於70年9月2日及65年9月27日受僱被上訴人，嗣分別於73年2月7日及79年6月16日成為正式員工，在此期間王熊國及許鑽芳係依照被上訴人執行政府計畫聘僱之臨時員工，業經王熊國及許鑽芳陳述在卷（見本院卷第80頁背面、第81頁背面），許鑽芳並稱伊擔任臨時員工期間，係每6個月續訂契約，其於65年9月27日受僱被上訴人並未經法定程序考試聘任（見本院卷第81頁背面及87頁），又其等臨時員工續約前尚需經人事評議小組開會，部分人員因未通過審核而未能續約，並為許鑽芳陳述在卷（見本院卷第81頁至背面），王熊國則稱伊自70年9月間起至73年2月間乃受僱被上訴人執行當時臺灣省政府加強漁業基層工作人員及推廣教育計畫，其與許鑽芳適用之人事制度相同（見原審勞訴字卷第125頁及本院卷第81頁背面）；被上訴人並稱：上訴人所執行之計畫並非同一，包括漁船被扣遣返計畫及幹部船員訓練計畫等（見原審勞訴字卷第137背至138頁），亦為上訴人所不爭執，可見王熊國及許鑽芳分別於70年9月2日及65年9月27日擔任臨時員工之前，係因上訴人受僱係執行政府支出經費之計畫，則被上訴人是否有此職缺應視政府是否支出經費由被上訴人執行計劃而定，故契約約定之僱用方式係以6個月為限，6個月後重新審核訂約，亦有部分人員未經審核通過；再參酌王熊國70年9月2日受僱後至73年2月7日被核定為推廣組七職等幹事之前，及許鑽芳65年9月27日受僱至79年6月16日擔任8職等幹事之前，均係擔任推廣員，而此推廣員職務並未定有職等，有員工人事資料卡為證（見原審勞訴字卷第141頁及第146頁），與系爭漁會人事管理辦法第11條、第12條及第13條所規定，漁會之各部門職務應具等級，並由應具各職等資格者擔任（見原審勞訴字卷第55頁）不同。堪認王熊國及許鑽芳分別於73年2月7日及79年6月16日成為正式員工之前，係被上訴人依系爭漁會人事管理辦法第9條第2項因漁業淡旺季節調節運用所僱用之員工，上訴人主張其非屬該調節漁業淡旺季節僱用之人員，自無可取。依上開說明，上訴人並無系爭漁會人事管理辦法第55條規定之適用（見原審勞訴字卷第27頁）；又系爭漁會人事管理辦法第55條之退休金規定，嗣先後經84年10月25日及97年2月5日修正為第56條第1項：「資遣費、退休金或撫卹金之核定，以其在職最後三年之平均月薪給為計算基準，按服務年資每滿一年發給一點五個月薪給之一次資遣費、退休金或撫卹金。服務年資之計算未滿一年之剩餘月數，以比例計給之；未滿一個月者，以一個月計。但本辦法中華民國七十八年十二月二十九日修正施行前依每年一個月薪給提撥者，應分別其服務年資計算之。」嗣王熊國及許鑽芳分別於99年7月15日及99年3月15日自請退休，主張依漁會人事管理辦法第56條第1項規定，依序請求被上訴人給付退休金14萬7,560元（70年9月2日至73年2月6日工作年資）及65萬4,431元（65年9月27至79年6月15日工作年資），自無可取。
（二）上訴人雖主張其擔任臨時員工期間之工作年資應推類適用勞基法第10條及第84條之2規定，連續計算其工作年資，有漁會人事管理辦法第56條第1項退休金規定之適用云云，惟查：
1、按勞基法第3條第1項第1款規定：「本法於左列各業適用之：一、農、林、漁、牧業。...八、其他經中央主管機關指定之事業」，故適用勞基法之行業，除第3條第1項第1至7款所規定之行業之外，其餘部分則由法律授權中央主管機關指定。又事業單位是否適用勞基法，應以其從事備有獨立會計帳冊事業單位之主要經濟活動是否為該法第3條所列之各業，再依中華民國行業標準分類規定定之（勞基法施行細則第3條規定參照）。查被上訴人之成立目的係為保障漁民權益，提高漁民知識、技能，增加漁民生產收益，改善漁民生活，促進漁業現代化，並謀其發展（漁會法第1條規定參照），依中華民國行業標準分類（第6次修訂版），係屬人民團體項下之農民團體，依行政院勞工委員會87年12月31日（87）台勞動1字第059605號函，並無勞基法之適用（見本院卷第77頁），可見被上訴人在中華民國行業標準分類上並非上訴人所稱應自98年5月1日起適用勞基法之社會團體，而係人民團體，迄今仍非屬適用勞基法之行業，此由漁會法已就漁會之人事管理辦法授權中央主管機關定之，可見立法體系上已認漁會之人事具有特殊性而另外立法，亦為可知，益認被上訴人在上訴人擔任臨時員工期間，當無勞基法之適用。
2、又所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。又所謂法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定（最高法院95年度台上字第2309號判決及93年度台上字第1318號判決參照）。查勞基法第3條第1項第8款既已授權中央主管機關指定適用勞基法之行業，依其立法意旨乃全體勞工固均有保障工作及生存之必要，但適用勞基法之行業範圍，茲事體大，基於政策及社會現狀考量，尚不宜在勞基法訂定當時即將全部勞工一律適用勞基法，為避免勞基法窒礙難行以達到勞基法第1條所規定之保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展之目的，遂授權中央主管機關依實際狀況予以公告指定適用之行業。故勞基法於73年7月30日公布之初，立法者並無意將勞基法適用一切勞雇關係，被上訴人所屬之農民團體行業迄未經中央主管機關指定列入適用勞基法，自屬勞基法第3條訂定當時即已規劃，並無法律漏洞。上訴人主張就其受僱被上訴人擔任臨時員工期間之工作年資，若不類推適用勞基法規定，即使其不能取得最低勞動條件保障，顯失公平，自無可取。
3、上訴人雖主張勞基法於85年12月間已修訂適用一切勞雇關係，則上訴人擔任被上訴人臨時員工之工作年資自得類推適用勞基法云云，惟查勞基法於85年12月27日固增訂勞基法第3條第3項規定：「至遲於87年底以前，適用於一切勞雇關係。但其適用確有窒礙難行者，不在此限」，又於91年6月12日修訂第3條第3項規定：「本法適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之」。然此均為王熊國及許鑽芳分別於73年2月7日及79年6月16日成為被上訴人正式員工之後所發生，被上訴人已計付上訴人此部分工作年資之退休金，此乃嗣後因應社會情勢變化所為之立法增修，上訴人主張以此法令增修溯及推認王熊國及許鑽芳73年2月6日及79年6月15日以前之工作年資，已是勞基法原則上應適用一切勞雇關係之情況，為無可取。況且，85年12月27日修正公布之第3條第3項後段亦規定：「但其適用確有窒礙難行者，不在此限」，此窒礙難行之認定，依86年6月12日修正發布之勞基法施行細則第4條之1規定：「本法第3條第1項以外尚未適用本法之事業，依其經營型態、管理制度、工作特性等有適用本法窒礙難行之情形，應將事實及理由向中央主管機關陳報。中央主管機關經檢討，若適用本法並無窒礙難行之事業，應即指定適用之。若確有窒礙難行不適用本法者，由中央主管機關於民國87年底以前公告之」（91年12月31日刪除），嗣於91年6月12日修正公布第3條第3項明文規定由中央主管機關考量經營型態、管理制度及工作特性等，公告不適用勞基法之行業（勞基法第3條第3項立法理由參照），而行政院勞工委員會87年12月31日（87）台勞動1字第059605號函公告被上訴人所屬之人民團體，無勞基法之適用，益認被上訴人與其僱用人員間之勞雇關係，依其行業型態、管理制度及工作特性等，並無勞基法規定之適用，益認被上訴人未適用勞基法，乃因其性質特殊遂經行政院勞工委員會公告為不適用勞基法之行業，自不生上訴人所主張被上訴人雖未經公告適用勞基法仍應類推適用勞基法之問題。
4、按勞基法第10條固規定：「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算」，惟此規定乃因勞基法之立法政策上採取以不定期勞動契約為原則，定期契約為例外，此由勞基法第9條第1項明文規定得為定期契約之工作僅限於臨時性、短期性、季節性及特定性，而有繼續性工作者應為不定期契約，且得為定期契約者，亦得訂定不定期契約，即為可知，而為達成此立法政策遂有上開第10條創設連續性定期契約，即將定期契約轉換為不定期契約之規定。惟上訴人擔任臨時員工期間與被上訴人之契約關係，並無類推適用勞基法規定之餘地，且上訴人此部分係屬定期契約，亦與勞基法之立法政策不同，更無從援引勞基法第10條規定主張上訴人擔任臨時員工期間之工作年資應予連續計算，並依漁會人事管理辦法第56條第1項規定計算退休金，亦屬無據。
5、又兩造之契約關係並無適用或類推適用勞基法之餘地，已如前述，自無適用或類推適用勞基法第84條之2及勞基法施行細則第5條規定之問題。況且，勞基法第84條之2規定及勞基法施行細則第5條固規定工作年資自受僱之日起算，然此僅係規定適用勞基法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，應依其當時應適用之法令規定計算，當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算。足見立法者對於勞工在事業單位適用勞基法前之工作年資，並未要求一律適用勞基法計算退休金，是勞工之工作年資雖應自受僱之日起算，但並非全部之工作年資均依勞基法第55條規定計算退休金，適用勞基法前之工作年資仍應依當時之法令、事業單位自訂法規或勞雇雙方協商定之。是縱依勞基法第84條之2、勞基法施行細則第5條第2項規定（上訴人提出之行政院勞工委員會88年12月7日(88)台勞動一字第0000000號函，認為公務機關技工、工友擔任臨時人員之年資於適用勞基法後合併計算，見本院卷第49頁至背面，亦屬同旨），亦無逕將上訴人擔任被上訴人臨時員工期間之工作年資，全數依漁會人事管理辦法第56條第1項規定計算退休金之依據。是上訴人主張類推適用勞基法第84條之2規定，並依漁會人事管理辦法第56條第1項規定計算退休金，仍無憑取。
6、至上訴人雖提出臺灣高等法院臺南分院99年度勞上易字第21號民事判決（下稱21號民事判決）、臺灣高等法院臺南分院100年度勞上字第13號民事判決（下稱13號民事判決），及臺灣高等法院高雄分院92年度勞上易字第7號（下稱7號判決），主張其可類推類推適用勞基法規定。惟查，上開第21號、13號及7號民事判決，均非判例，本院毋庸受拘束。再者，上開21號民事判決及7號民事判決所認定之勞工工作性質，均係不定期限工作（見本院卷第50至56頁、第45至48頁），與本件上訴人係每6個月重新簽約，且訂約前尚需經被上訴人之人事評議委員會實質審核不同。又上開13號判決係認定該案勞工所從事之行業係社會福利服務業，已經勞委會86年9月1日（86）台勞動1自第037287號公告指定自87年7月1日起適用勞基法（見本院卷第38至44頁），仍與本件被上訴人尚非屬適用勞基法之事業單位，自有不同，附此敘明。另民事訴訟法上所謂之證據共通原則，係指當事人聲明之證據，依其提出之證據資料，得據以為有利於他造或共同訴訟人事實之認定，該證據於兩造間或共同訴訟人間，法院均得共同採酌，作為判決資料之基礎（最高法院98年度台上字第1218號判決參照）。但上訴人所提出之上開判決，僅為法院在他案之認定，上訴人主張應依證據共通原則以該判決為有利於上訴人之認定，洵無可取。
（三）上訴人再主張其受僱被上訴人起年資均未中斷，所做之工作與其他一般員工相同，且被上訴人計算特別休假及勞工保險年資均將其擔任臨時員工之年資計入，則計算退休金時，自應將此部分年資計算退休金，且同屬被上訴人僱用之臨時員工，亦經新北地院99年度勞簡上字第8號判決其擔任臨時員工之工作年資應計付退休金，然查：
1、王熊國及許鑽芳分別自70年9月2日及65年9月27日受僱起，至其分別於73年2月7日及79年6月16日成為正式員工止，其受僱被上訴人之期間固未中斷，然此乃因政府連續推出計畫並由被上訴人執行，且上訴人均通過被上訴人之人事評議委員會之實質審核，上訴人始每6個月與被上訴人重新簽約，因此呈現上訴人擔任臨時員工之期間連續，並非兩造之契約性質本即如此。上訴人擔任臨時員工所適用之人事制度，既與一般員工不同，自不能以其工作內容與其他一般員工相同，即逕認應適用與其他一般員工相同將受僱被上訴人期間工作年資均列入退休金計算。又縱認上訴人擔任臨時員工期間之工作年資，被上訴人已將之列入計算休假年資，及上訴人擔任被上訴人臨時員工期間，被上訴人已為上訴人投保勞工保險，然此均為兩造另外之法律關係，不能以此推認被上訴人計付上訴人退休金亦應將其擔任臨時員工期間之年資予以計算。
2、至上訴人提出之新北地院99年度勞簡上字第8號判決，並非判例，自無拘束本院之效力。況且，該判決所認定該事件原告 洪陳貞子 擔任臨時工期間之工作年資亦應列入計算退休金，其理由係被上訴人在該事件並不爭執已為洪陳貞子提撥退休準備金，且該判決並未提及洪陳貞子係被上訴人執行政府計畫所僱用（見原審司重勞調字卷第8至11頁），但被上訴人在本件已陳稱：伊並未為上訴人提撥勞工退休準備金（見本院卷第80頁），並為上訴人所不爭執；許鑽芳及被上訴人均稱：洪陳貞子係被上訴人所僱用，許鑽芳與王熊國係被上訴人執行政府計畫所僱用（見本院卷第80頁背面至81頁），則上訴人與洪陳貞子之僱用狀況即有不同，上訴人主張其應與洪陳貞子相同將擔任臨時員工期間之年資列入計算退休金，仍無可取。
五、綜上所述，王熊國及許鑽芳分別依漁會人事管理辦法第56條第1項規定，請求被上訴人給付不足之退休金14萬7,560元（王熊國70年9月2日至73年2月6日）及65萬4431元（許鑽芳65年9月27日至79年6月16日），暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬無據，應予駁回。原審所為上訴人此部分敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求與廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文中華民國102年5月14日
勞工法庭
審判長法官王聖惠
法官傅中樂法官黃書苑正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年5月14日
書記官陳珮茹