裁判字號：臺灣高等法院101年建上字第53號民事判決
裁判日期：民國102年01月22日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決101年度建上字第53號上訴人隆豐營造股份有限公司法定代理人 洪忠興 訴訟代理人 謝佳伯 律師複代理人 張斐雯 律師
陳思宏 律師被上訴人宸峰工程科技有限公司法定代理人 黃義順 訴訟代理人 曾彥森 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年1月31日臺灣板橋地方法院100年度建字第25號第一審判決提起上訴，本院於民國102年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人向上訴人承攬「臺北市南港區成德國中活動中心暨
游泳池新建工程」之鋼構工程（下簡稱系爭工程），合約總價為新臺幣（下同）2,446萬5,000元。被上訴人於系爭工程完工後，曾多次向上訴人請求給付工程保留款，惟上訴人均置之不理。又上訴人曾要求被上訴人將系爭工程之鋼架橋兩側扶手延伸10公分及舊建築RC樑鋼鈑包覆補強之工程，該二項工程並未顯示於原設計圖上，亦未載明於系爭合約上，係屬追加工程，依系爭合約第9條第1項之約定，上訴人應給付被上訴人該追加工程款項。而被上訴人於該追加工程完工後，曾寄送報價單予上訴人，然上訴人遲未給付該筆款項，亦未另行議定該追加工程之金額。另被上訴人前向上訴人計價請款時，因尚有15噸鋼骨吊裝未完成，現系爭工程既已全部完工，上訴人亦應給付15噸鋼骨吊裝完成之工程款。爰依系爭合約提起本件訴訟，請求上訴人應給付工程保留款122萬3,250元、追加工程款26萬7,497元、15噸鋼骨吊裝之工程款15萬0,400元，總計164萬1,147元。
㈡起訴聲明：上訴人應給付被上訴人164萬1,147元，及自起訴
狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。原審判命上訴人應給付被上訴人160萬5,137元及自100年2月15日起至清償日止，按法定利率計算之利息；而駁回被上訴人其餘之訴(被上訴人就其敗訴部分<追加工程款中橋面板兩側增加10公分之鋼材及加工費用>未據上訴，已告確定)。上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠被上訴人於提出空橋送審圖前，即已製作310公分寬之鋼橋
，然鋼橋送至現場後，發現與原有走廊不符，經監造單位指示遷就現場原有走廊寬度施工。然被上訴人現場施工人員未與上訴人工務所及監造單位充分溝通，即進行裁切成220公分，且未預留欄杆扶手寬度，致造成寬度過窄，必須重新補10公分寬度。此外，原先發包圖的空橋預定方式須預先埋螺栓，但因現場沒施工，故改為化學螺栓作固定，才同意以220公分施作，但此部分變更，乃承包商施作錯誤所造成。又化學螺栓植入舊建築物RC樑為建築師事務所之結構技師所指示之施工方法，然上訴人施作時，造成舊建築龜裂現象，經結構技師現場勘查認定為施工不良造成，指示須以鋼鈑包覆補強舊建築RC樑。是被上訴人請求之追加工程，實均為被上訴人施工瑕疵之修補，而非追加工程，上訴人自無庸給付此部分工程款。
㈡上訴人固尚積欠被上訴人工程保留款122萬3,250元及15噸鋼
骨吊裝工程款15萬0,400元未付，惟兩造約定鋼構進場吊裝時間為施工圖審查通過後45天，施工圖於96年3月26日審查通過，故進場吊裝日為5月10日，然被上訴人至5月18日仍未開始吊裝，延誤工期8天。另系爭工程施工期間發生工安意外，肇因於被上訴人為節省吊車費用未使用2台吊車，且為節省工時，未於立柱吊裝後確實進行假固定，以鋼索四面拉緊於牢固處，致生本件工安意外，而停工42天，自屬可歸責於被上訴人。是以，上述合計被上訴人逾期50天，依系爭合約第8條第1項之約定，被上訴人應給付懲罰性違約金366萬9,750元。又依系爭合約第19條第3項之約定，被上訴人尚應分擔工程期間之垃圾清潔費31萬6,395元。因此，被上訴人應給付上訴人合計398萬6,145元，上訴人爰依民法第334條規定，對被上訴人主張抵銷，經抵銷之後，上訴人無須給付被上訴人任何款項。
㈢上訴聲明：⒈原判決關於不利上訴人部分廢棄。⒉前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人向上訴人承攬系爭工程，兩造於95年12月27日簽立系爭合約，合約總價為2,446萬5,000元。
㈡上訴人尚未支付被上訴人工程保留款122萬3,250元及15噸鋼骨吊裝工程款15萬0,400元。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人請求上訴人給付追加工程款26萬7,497元，有無理
由？㈡上訴人得否向被上訴人請求逾期違約金366萬9,750元？㈢上訴人得否向被上訴人請求分擔垃圾清潔費31萬6,395元？
五、得心證之理由：㈠被上訴人請求上訴人給付追加工程款26萬7,497元，有無理
由？⒈被上訴人主張系爭工程原送審通過之圖面，空橋寬度為
310公分，嗣經監造單位告知須修正空橋細部結構，故請求原空橋設計寬度310公分修正為220公分之追加費用等情，業據其提出96年8月15日原架橋(二)平面圖、監造單位 吳坤霖 建築師事務所(下簡稱本件監造單位)備忘錄暨附圖為證(見原審卷(一)第103頁、第104至106頁)。上訴人則辯稱此部分變更，乃被上訴人施作錯誤所造成，應屬瑕疵修補云云。經查:
⑴上訴人並不爭執上開96年8月15日原架橋(二)平面圖確
為現場空橋圖(見本院卷第74頁背面)，而上開現場空橋圖顯示原橋面設計寬度為310公分（見原審卷(一)第103頁）；又依上訴人提出之品管主任 黃民德 每日手寫之工作紀錄(見本院卷第88頁)顯示，被上訴人於97年6月2日至工地現場作架橋放樣及洗孔。而依兩造提出之監造單位97年6月10日 成德坤 建字第000000000號備忘錄(見原審卷(一)第104、131頁)顯示，監造單位隨即在97年6月10日即再次提供空橋立面圖及細部結構修正圖，請被上訴人依圖示位置施作。而監造單位之上開備忘錄所附97年6月9日修正圖草圖顯示橋面欄桿中心距為210公分（見原審卷(一)第126、132頁），與被上訴人嗣後提出之97年6月16日設計圖草圖所顯示之橋面寬度相同（見原審卷(一)第106、126頁），可見被上訴人在放樣時應已查知原橋面寬度並非310公分，監造單位始修改橋面寬度為210公分，被上訴人亦完全依監造單位之指示而作橋面寬度之修正，此觀監造單位嗣後曾於97年8月13日以備忘錄催促被上訴人依「其審查意見」提出架橋修正施工圖(見原審卷(一)第134頁)亦明。
⑵再參以由業主、監造單位、上訴人於98年1月21日至工
地現場會勘決議，原合約圖面架橋與舊有校舍連接處，架橋(二)結構平面圖與斷面圖確有衝突，現經監造單位提供之修正圖，亦經監造單位結構技師說明可確保安全無虞，承商即被上訴人亦同意配合施作等情，有上訴人提出系爭工程新建工程架橋圖會勘紀錄在卷可查(見原審卷(一)第137、138頁)，監造單位復於98年1月23日以成德坤建字第000000000號備忘錄提出所附原設計圖及修正圖為證(見原審卷(一)第139、142頁及原設計圖及修正圖(約220公分)，見同卷第140、141頁)。可知監造單位係自行評估後提出修正草圖，並要求及催促被上訴人依監造單位修正草圖提出修正圖，並與業主至工地現場再度確認，原設計圖橋面310公分確與現場斷面圖不符，是以被上訴人於97年8月27日提出修正圖(見原審卷
(一)第74頁)記載橋面220公分(原記載2200，兩造不爭執單位係公釐，見本院卷第190頁背面)，顯然係依監造單位指示之修正草圖而修正提出，縱被上訴人於97年8月27日提出修正圖前，果如上訴人所辯被上訴人至少在97年7月份業已施工，亦應認係依監造單位數度提出修正圖之指示而先行施作，此觀被上訴人提出之97年6月16日設計圖草圖顯示橋面寬度210公分之圖面下方有品管主任黃民德於97年6月16日之簽名（見原審卷(一)第106頁)、監造單位嗣於上開97年8月13日備忘錄催告被上訴人提出修正圖之同時，亦同意先行施作亦可資證明（見原審卷(一)第134頁)。雖上訴人復否認有上開97年8月27日之修正圖存在，並有台北市政府工務局新建工程處101年10月4日函稱監造單位函覆並無上開修正圖等語(見本院卷第117頁)，然依時間次序觀之，監造單位於97年8月13日催告被上訴人提出修正圖，被上訴人隨即於97年8月27日提出上開橋面220公分之修正圖，已難認上開修正圖不存在，且查監造單位亦曾於100年10月26日函稱有關系爭工程架橋相關資料，因其主機電腦硬碟故障，電子檔已佚，書面資料亦因颱風資料室窗戶未緊閉，造成雨水淋濕，已無法辨識而丟棄等語(見原審卷(一)第144頁)，故監造單位所稱無上開97年8月27日修正圖之存在，尚無法斷定確實不存在，從而上訴人自亦無法藉此否認上開修正圖存在。
⑶上訴人另辯稱原設計橋面寬度為295公分，經監造單位
指示遷就現場原有走廊寬度施工，而現場走廊寬度為220公分，加上兩邊扶手欄杆各10公分，故被上訴人本應施作240公分，且無人指示被上訴人改成220公分，被上訴人現場施工人員未與上訴人工務所及監造單位充分溝通，即進行裁切220公分，未預留欄杆扶手寬度，致造成寬度過窄，必須重新補10公分寬度，故此部分為被上訴人修補瑕疵而非屬追加工程云云。惟查係監造單位指示被上訴人將系爭橋面由310公分修改為220公分，已如前述，上訴人亦未舉證證明原設計橋面寬度為295公分，雖證人即監造單位監造人吳坤霖於本院證稱，被上訴人原先未送空橋圖，施工時才送，始發現橋面已改設計為220公分云云(見本院卷第44頁)，然證人吳坤霖為監造單位，橋面寬度攸關監造單位之設計及監造能力，乃屬有利害關係，若承認係監造單位指示修改為220公分，將由監造單位負責，故其此部分證言可信度已不高，且查依前開⑵之理由，已有客觀之文件可資斷定，在時間層面即可知係監造單位先指示修改，再由被上訴人依指示數度提出修正圖，又查監造單位於97年8月13日以備忘錄催促被上訴人依其「審查意見」提出架橋修正施工圖，自難認監造單位在被上訴人施工後始知系爭橋面修改為220公分，故證人吳坤霖所證自不足採，修改橋面為220公分非屬可歸責於被上訴人之瑕疵。是被上訴人主張追加工程款包括將原橋面寬度310公分修正為220公分之費用，即非無據。至上訴人辯稱加兩側扶手欄杆各10公分，原審卻認定可歸責於被上訴人，前後認定事實矛盾部分，經查此部分並無證據顯示有經監造單位指示，且被上訴人亦疏未注意而與監造單位討論，與上開修改橋面為220公分情況不同，自無前後矛盾之情，況此部分費用，業經原審駁回被上訴人請求，亦未經被上訴人提起上訴，已告確定，本院自毋庸再為審酌，併此敘明。
⒉被上訴人另主張舊建築RC樑鋼鈑包覆補強工程，於原設計
圖上顯示，應屬追加工程等情，業據其提出系爭工程承攬合約書既承攬項目表、報價單為證(見原審卷(一)第5至16頁、第21頁)，上訴人則辯稱被上訴人施作化學螺栓植入舊建築物RC樑時，因被上訴人施工不良，造成舊建築龜裂現象，始經結構技師指示須以鋼鈑包覆補強舊建築RC樑，係屬瑕疵修補云云。經查：
⑴雖依上訴人提出之94年5月10日原設計圖顯示既有之RC
樑並未以鋼板包覆補強，且鋼橋大樑係直接支承於既有RC樑之頂部（見原審卷(一)第140頁），而於96年6月22日架橋結構詳圖始顯示既有之RC樑雖未以鋼板包覆補強，然鋼橋大樑變更為以化學螺栓支承於既有RC樑（見原審卷(一)第133頁）。惟參諸監造單位於96年6月25日發函予上訴人之函文載有：「新建活動中心架橋鋼結構與校舍既有RC結構相接作法，經結構技師勘查現場後，發現RC樑無法施作，故變更架橋固定方式」等語（見原審卷(一)第94頁），可知係監造單位之結構技師勘查工地現場後，發現RC樑無法施作，故指示變更架橋固定方式，改以化學螺栓支承RC樑。
⑵又查證人吳坤霖於本院證稱樑承受力量沒有柱子大，所
以龜裂等語(見本院卷第44頁背面)，可知無論有無以化學螺栓施作，只要係固定在RC樑上，樑承載力即有不足而造成龜裂，此為監造單位原設計圖即設計將鋼橋大樑之支承架在既有RC樑上之故，是以上訴人辯稱係被上訴人施作化學螺栓不當始造成舊建築既有RC樑龜裂云云，即有不實。
⑶況查化學螺栓植入鋼筋混凝土構件，即形成不同材料之
接合介面，介面包含鋼筋混凝土構件之品質、植入深度、化學螺栓之化學藥劑品質、鋼筋(螺桿)性質、螺栓最小間距、鑽孔前處理、鑽孔程序、鑽孔後處理等，皆與RC樑柱龜裂有關等情，有台北市土木技師公會101年7月24日北土技字第0000000號函在卷可查(見本院卷第97頁)，可知混凝土品質與化學螺栓施作方法，均有造成既有RC樑龜裂之可能，當無法逕認係因被上訴人施作化學螺栓之施工不良而造成RC樑龜裂。
⑷上訴人雖辯稱經結構技師勘查認定係被上訴人施工不良
造成云云，並提出上訴人之98年1月23日、98年7月14日工地備忘錄為證(見原審卷(一)第61、63頁)，惟查審之上開二份工地備忘錄僅上訴人片面指稱依結構技師勘查認係被上訴人施工不良云云，並無所謂結構技師鑑定結果可資參酌，已難認上訴人所辯為可採，且監造單位設計暨監造人吳坤霖已有上開證言認係RC樑承載力不足之故，自難認在同一監造單位之結構技師另有不同之認定。再者，被上訴人曾於96年4月23日向上訴人提出工程疑義單(見原審卷(一)第93頁)，對於螺栓預埋之方式曾提出質疑，請求再確認等語。然監造單位仍於96年6月
25日發函予上訴人表示，發現原工法RC樑無法施作，故變更架橋固定方式，改以化學螺栓植入RC樑方式施作（見原審卷(一)第94頁)，可見RC樑之強度是否可承受化學螺栓之工法，業經上訴人評估，則嗣後RC樑無法支承造成龜裂，自無法歸責於被上訴人。況對於上訴人之98年1月23日工地備忘錄指摘被上訴人施工不良一節，被上訴人亦於同日以備忘錄說明非可歸責於伊之理由，有被上訴人98年1月23日備忘錄在卷可憑(見本院卷第165頁)，亦非如上訴人另辯稱被上訴人無反對之意思云云。
⑸從而本件鋼橋大樑改以化學螺栓支承於RC樑，因支承力
不足而造成龜裂，既係監造單位評估決定後所產生之結果，當無法歸責於被上訴人，故上訴人嗣後指示以鋼板包覆補強之部分應認屬追加工程。
⒊綜上，被上訴人將原橋面寬度310公分修正為220公分，及
以鋼板包覆補強既有RC樑，堪認屬追加工程。從而被上訴人得請求上訴人給付追加工程款26萬7,497元，扣除原審判決確定駁回被上訴人請求部分3萬6,010元(追加工程款中橋面板兩側增加10公分之鋼材及加工費用)【計算式:（6,253+28,042）×1.05≒36,010(小數點以下四捨五入)】，應為23萬1,487元（267,497-36,010＝231,487）。
㈡上訴人得否向被上訴人請求逾期違約金366萬9,750元？
⒈查上訴人尚未支付被上訴人工程保留款122萬3,250元及15
噸鋼骨吊裝工程款15萬0,400元之事實，業為兩造所不爭執(見不爭執事項㈡)。惟上訴人主張對被上訴人有逾期違約金366萬9,750元得抵銷云云。經查:
⑴上訴人主張兩造約定鋼構進場吊裝時間為施工圖審查通
過後45天，施工圖於96年3月26日審查通過，故進場吊裝時間為同年5月10日，然被上訴人至同年5月18日仍未開始吊裝，致延誤工期8天部分：
①查被上訴人係主張伊有口頭承諾鋼構施工圖審查通過
後45天，收到通知後，開始備料於45天開始進場吊裝等語，按施工圖是否審查通過，被上訴人自無法直接得知，是以應認應由上訴人通知後起算45天，始符合常理。惟被上訴人否認有收到上訴人確認鋼構施工圖已於96年3月26日審查通過之通知(見本院卷第38頁)，雖上訴人舉證人即系爭工程勞工主任及代理工地主任 李欽全 之證言為憑，抗辯伊已通知被上訴人云云。然證人李欽全於本院係證稱，上訴人在工地專責辦理文書之黃小姐一定會通知，以備忘錄、或工程聯絡單或公文聯絡，如果沒有聯絡，被上訴人如何知來施作等語(見本院卷第45頁背面、第46頁)，可知該黃小姐有無通知被上訴人，證人李欽全僅屬臆測，並未作確認，甚至以何文件對被上訴人通知，亦不確定，況本件重點在於何時通知被上訴人進場吊裝，而不在於被上訴人最後有無到場吊裝，若上訴人晚於96年5月18日始通知，則被上訴人雖仍至工地吊裝，然上訴人主張之8日遲誤期間，即無法歸責於被上訴人，故證人李欽全之證言並無法證明有通知被上訴人或通知被上訴人45天後，被上訴人仍未進場吊裝之事實。
②又查上訴人於96年5月7日提送第二版「鋼結構吊裝計
畫書」予監造單位審查，監造單位於96年5月8日審查後於鋼結構吊裝計畫書內所附「文件送審簽署表」簽註同意備查，惟遲至96年7月26日始發函通知上訴人該鋼結構吊裝計畫書經其審核結果與契約尚符合，而同意備查，有監造單位96年7月26日備忘錄、鋼結構吊裝計畫書、文件送審簽署表在卷可查（見原審卷(一)第146至148頁)。足見上訴人本身尚於96年7月26日始獲通知鋼結構吊裝計畫書業經審查通過乙事，則被上訴人至少在96年7月26日以後始得獲知上開吊裝計畫書已審查通過之情事，是以系爭工程施工圖非但未如上訴人所述係於96年3月26日審查通過，且被上訴人亦應於96年7月26日以後始有獲得通知之可能性，從而上訴人既辯稱須在吊裝計晝書送審通過後45天方可進場吊裝，則被上訴人又如何早在未送審通過之96年5月10日即須進場吊裝?故上訴人所辯實屬前後矛盾，再者，縱如上訴人所稱兩造係約定自鋼結構吊裝計畫書審查通過45天後須開始進行吊裝作業，被上訴人亦至多在96年5月8日或96年7月26日後45天即96年6月14日或96年9月9日進場吊裝即可，尚難如上訴人所辯被上訴人在96年5月18日即有延誤工期8日之情事。
至上訴人復辯稱系爭工程於96年5月24日即已發生立柱倒塌人員墜落之工安意外，足見被上訴人並未待鋼結構吊裝計畫書審查通過，即已進行鋼構吊裝作業一節，縱然屬實，然因吊裝計畫書確實在96年5月8日始審查通過，已如前述，亦尚須過45天後，被上訴人始有進場吊裝義務，故被上訴人之提前進場吊裝行為，更無逾期之情事可言，上訴人此部分辯詞，實屬無稽。故上訴人依系爭合約第8條第1項約定，以逾期8天計算懲罰性違約金為抵銷之抗辯，即屬無理由。
⑵上訴人主張依吊裝計畫書規定，吊裝作業須使用兩部車
，且嚴格要求在鋼柱端部四周以鋼纜固定住，然被上訴人未使用2部吊車，且未於立柱吊裝後確實進行假固定，致生本件工安意外，自屬可歸責於被上訴人，因而停工42天，依系爭合約第8條第1項規定，被上訴人應給付上訴人懲罰性違約金云云。經查:
①依吊裝計畫書第七章鋼骨吊裝計畫之3.1安裝機具及
工具記載(見原審卷(一)第196頁)，僅需一部移動式吊車，另一部移重式吊車則係視實際需要而定，屬供吊裝過程中依吊裝需求彈性調派之用，是上訴人抗辯系爭工程施工期間曾發生之工安意外係肇因於被上訴人未以兩部吊車作業云云，即屬無據。
②依吊裝計畫書第二章之2-5柱樑吊置計畫記載，當鋼
柱立好，準備組配鋼樑時，嚴格要求施作廠商在鋼柱端部四周以鋼纜固定住，鋼纜遠端固定於構台或有重量之結構體上，提供抵抗水平力之機制，直至鋼柱之雙向均有鋼樑或斜撐支撐後，方可移除(見原審卷(一)第164頁)，而查證人吳坤霖於本院證稱，防止立柱倒下方法係用假固定，要用鋼索拉住，被上訴人為吊裝作業時並未用鋼索拉住等語(見本院卷第45頁正面)；證人李欽全亦於本院證稱，事後調查係被上訴人未將假固定做好等語(見本院卷第45頁背面)，可知被上訴人確未依吊裝計畫書嚴格確實地以鋼索拉住，而鋼索顯然係組配鋼樑時固定作用之重要工具，故本件立柱在吊裝時倒下發生工安事件，顯然與被上訴人未使用鋼索拉住有關。
③雖被上訴人主張基礎不夠穩固，即便橫樑能夠吊裝完
成，立柱仍會倒塌，依台北市議會公報第75卷第4期有關系爭工程工安事件所發生原因及檢討內容可知，本件工安確係施工地點之RC基座不夠穩固致造成倒塌云云，並提出台北市議會公報第75卷第4期為證(見本院卷第63頁)。惟查，該公報內答覆單位台北市政府(工務局)僅稱「目前續施作下部筏基混凝土版，以為復工後鋼構吊裝之整備」，並未直指RC基座不穩固係造成本件工安事件之原因，又另一答覆單位台北市政府(勞工局)亦僅稱「函請事業單位就本案再行補充提供鋼構立柱倒塌前及復工計畫中吊裝時之基礎、支撐等強度分析資料」，可見勞工局亦僅要求補正基礎、支撐之強度分析資料而已，至多作為勞工局調查本件工安事件原因之參考，均尚難認上開公報內容已認定本件工安原因乃施工地點之RC基座不穩。
④惟依系爭合約第8條第1項係約定「乙方(按:指被上訴
人)如不依規定日期開工或完工及不按預定進度表之每階段施工日期施工時，應自該期限之翌日起每逾一日，依工程總價之千分之三或新台幣七萬三千三百九十五元整為計算扣款，作為懲罰性違約賠償金」(見原審卷(一)第7、8頁)。查被上訴人為吊裝作業時，未使用鋼索固定，致生工安意外，因而停工42天，固如前述。惟上訴人自承無法確定系爭工程有約定工期，且整個工程完成對業主部分，並沒有逾期等語(見本院卷第190頁背面)，顯然上訴人並無法證明被上訴人應完成系爭工程之最後期限為何時，且就上訴人對業主承攬之工程整體而言，亦無逾期施工之情，則被上訴人縱因前述工安意外而有停工情事，亦無所謂「不依規定『日期』完工」、「不按『預定進度表』之每階段施工『日期』施工」可言，是上訴人援用系爭合約第8條第1項約定，以逾期懲罰性違約金為抵銷之抗辯，洵無理由。
⒉綜上，上訴人主張對其尚未支付被上訴人工程保留款122
萬3,250元及15噸鋼骨吊裝工程款15萬0,400元，以對被上訴人得請求逾期50天(8+42=50)之懲罰性違約金366萬9,750元為抵銷抗辯云云，即屬無據。
㈢上訴人得否向被上訴人請求分擔垃圾清潔費31萬6,395元？：
⒈查系爭合約第19條第3項約定：「如乙方(按:指被上訴人)
未能善盡清潔維護之責，乙方須負擔工地之清潔維護費用，費用比例為當期工程款之1～3%，於每期計價時依甲方(按:指上訴人)工程人員認定標準比例逕行於當期工程款中扣除。」是上訴人請求被上訴人負擔工地清潔維護費用，自應舉證被上訴人未善盡清潔維護之責。
⒉查上訴人所舉之證人李欽全於本院雖證稱，被上訴人施作
工程時，沒有清理垃圾，垃圾係由上訴人清運清理等語(見本院卷第45頁背面)，惟亦證稱幫被上訴人清理幾次垃圾，很難分清楚，現場分包商99%都沒有人會清，所以伊請人清理整個工地，垃圾費無法計算，只能將小包商工程金額占總工程金額占總工程金額之比例來分攤等語(見本院卷第46頁)，可見證人李欽全係籠統主觀地認為上訴人之下包商均沒有清理垃圾之意，最後在結算時對各下包商一律以各包商工程金額占總工程金額占總工程金額之比例由各包商分攤清潔費。是以證人李欽全之證言，並無法證明被上訴人確實未自行清理垃圾，況依系爭合約約定，須於每期計價時於當期工程款中扣除，然上訴人對被上訴人均未於每期計價款中扣除，遲至被上訴人請求給付保留款時始提出此部分請求，自可推知被上訴人在每期計價前應無發生垃圾未清理之情事，否則為何不依約在每期計價款中扣除，當非如上訴人所辯伊在工程尾款中扣除，僅為遲延扣款云云而已。
⒊又查被上訴人之法定代理人於本院具結陳稱，伊每天工作
完，會請工人整理，以垃圾袋打包回去，被上訴人垃圾通常皆為便當盒、飲料罐，因被上訴人施作項目為鋼構工程，皆安裝在建築物上，所以沒有工程垃圾，每天清理垃圾大部分清理到90%，整理到100%是沒辦法，被上訴人不知上訴人要求之程度為何，當時工地係伊負責，伊皆在場監督工人清理垃圾等語(見本院卷第74頁背面)，可見被上訴人已善盡清理垃圾之責。
⒋雖上訴人復辯稱系爭工程所需螺栓共2萬1,350組，至少需
鎖斷螺栓2萬多組，因施工位置位於高處，鎖斷之螺栓可能飛濺至工地任何地方，另被上訴人焊接剪力釘時，即會產生大量廢料垃圾，為基礎改良而須使用水泥及沙，施作時必會產生工程垃圾，會造成水泥漿及磁磚碎屑掉落，以鋼鈑包覆RC樑時，裁切鋼鈑自會產生工程垃圾，此節有上訴人之工地主任李欽全可為證云云，惟依證人李欽全之上開證言，無從認定上訴人主張前述之事實為真，自不足據為有利上訴人之認定。
⒌綜上，上訴人並無法證明被上訴人有未善盡清潔維護之責
，則上訴人以被上訴人應分攤垃圾清潔費31萬6,395元為由，抗辯與上訴人尚未支付被上訴人工程保留款122萬3,250元及15噸鋼骨吊裝工程款15萬0,400元為抵銷云云，即屬無據。
㈣綜上所述，被上訴人依系爭合約法律關係，請求上訴人應給
付被上訴人160萬5,137元（計算式：231,487+1,223,250元＋150,400元＝1,605,137元）及自起訴狀繕本送達之翌日即100年2月15日(有送達證書可稽，見原審卷(一)第39頁)起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。是則原審就上開部分判命上訴人如數給付，所持理由雖有部分不同，惟結論則無二致，於法並無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈤又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援
用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年1月22日
民事第二十一庭
審判長法官梁玉芬
法官蔡和憲法官黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年1月22日
書記官秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。