臺灣高等法院100年度上字第1382號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上字第1382號民事判決

裁判日期：民國102年01月22日

裁判案由：返還合夥出資

臺灣高等法院民事判決100年度上字第1382號上訴人 黃鈺琴 訴訟代理人 徐國勇 律師複代理人 黃育勳 律師
黃建復 律師被上訴人佳特健康事業股份有限公司法定代理人 王柏森 訴訟代理人 張睿文 律師複代理人 張嘉玲 律師
呂姿慧 律師上列當事人間請求返還合夥出資事件，上訴人對於中華民國100年11月15日臺灣臺北地方法院99年度訴字第3007號第一審判決提起上訴，本院於民國102年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、查上訴人於原審主張兩造於民國91年11月間簽立投資契約（下稱系爭投資契約），成立隱名合夥契約關係，惟於97年8月27日兩造經合意成立終止協議書（下稱系爭終止協議書），終止系爭投資契約，爰依民法第701條準用第689條之規定，或系爭投資契約第7條約定，或系爭終止協議第貳部分第2條約定，請求上訴人返還投資額及獲利共新臺幣（下同）256萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於本院102年1月8日言詞辯論期日，上訴人主張兩造間成立之系爭投資契約為無名契約，撤回民法第701條準用第689條之請求權基礎，被上訴人亦當庭同意其撤回（見本院卷第143頁背面），先予說明。
二、上訴人主張：被上訴人於91年9月6日簽立委任合約書，由被上訴人延聘上訴人擔任 盛安 診所之負責醫師，並將盛安診所有關設備委由上訴人經營，診所之人事任免權及採購則由被上訴人決定，銀行往來帳戶之款項亦均歸被上訴人自由調度，且由其指定人員保管使用上開銀行印鑑。兩造復於91年11月間簽訂系爭投資契約，約定由被上訴人出資900萬元、占投資總額90%，上訴人出資100萬元、占投資總額10%，共同經營盛安診所。嗣兩造就經營盛安診所在理念上有差異，遂於97年8月13日同意解散盛安診所，並由被上訴人處理清算事宜，被上訴人乃於97年8月22日與上訴人成立系爭終止投資協議書，上訴人得取回出資及獲利共計256萬5,000元，被上訴人並願意併存承擔給付之，為此，爰依系爭投資契約第7條之約定或系爭終止投資協議書第貳部第2條之約定，請求被上訴人返還出資及獲利計256萬5,000元，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人256萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人與訴外人 馬雲虎 、 林添松 、新泰醫院、 陳慧如 等5人，於90年12月9日共同投資成立盛安診所，由被上訴人提供耗材、設備及非醫療性之綜合管理顧問服務。被上訴人復代表盛安診所於91年9月6日與上訴人簽訂「醫師委任契約書」及「委任合約書」，延聘上訴人擔任盛安診所之負責人及負責醫師，原由馬雲虎擔任負責醫師之盛安診所乃於91年11月1日辦理歇業，而以上訴人擔任負責醫師之盛安診所即於同日在同一地點以相同設備及相同護理人員辦理重新開業。嗣上訴人於92年1月間要求入股盛安診所，馬雲虎及林添松乃於92年2月1日各轉讓對盛安診所5%之出資比例予上訴人，並非如上訴人所主張其自91年11月1日起與被上訴人共同出資經營盛安診所，反而係上訴人自92年2月1日始加入系爭投資契約。嗣上訴人擔任盛安診所之負責醫師期間與護理人員嚴重不合，已足以影響診所之營業，其他股東因之於97年6月26日決議解除上訴人負責醫師之職務，終止委任契約，詎上訴人受通知後拒不辦理交接，投資股東復於97年8月13日召開會議，決議開除上訴人之股東資格。惟上訴人始終拒絕辦理負責醫師變更手續，甚至逕自辦理盛安診所歇業，造成診所病患流失，其不得已，始於原審同意進行清算，於99年5月27日清算完成後，剩餘可受分配之現金為874萬1,606元（包含向中華票券金融公司買受之債券416萬9,014元），且由於兩造合作期間，盛安診所之收入及支出均係被上訴人計算後，逕行以上訴人個人之執行業務所得名義申報，而於結算時，因健保局仍陸續給付98年度健保醫療費用予盛安診所，故被上訴人佳特公司於計算上述剩餘現金時，即預扣98年度執行業務所得應納稅額45萬2,213元，並於99年5月31日將其中20萬7,407元匯予上訴人，俾上訴人繳交其98年度執行業務所得稅，尚餘預扣稅額24萬4,806元，另保留臺灣銀行勞工退休金專戶內存款39萬2,830元，則待上訴人配合領回後，始得辦理分配，故上訴人依出資比例10%可領回之結算款至多僅為91萬3,443元。再者，盛安診所之其他合夥股東雖於上開股東會中一致決議委請 鄭任斌 律師與上訴人就股權及委任契約進行協議，並因之於97年8月22日提出以256萬5,000元向上訴人價購盛安診所股權之要約，且提出空白之終止協定書及退款確認書，然上訴人並未同意該要約，故該要約業已失其拘束力，不容上訴人復提出作為其主張之依據等語，資為抗辯。
四、原審判命被上訴人應給付上訴人87萬4,160元及自99年5月28日起至清償日止，按週年利率5%之利息。並以供擔保為准、免假執行之宣告，駁回上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人169萬840元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回（被上訴人敗訴部分，未據聲明不服已告確定）。
五、兩造不爭執之事實（見本院卷第39頁）：㈠兩造於91年9月6日簽立醫師委任契約書，約定被上訴人延聘
上訴人擔任盛安診所血液透析中心之負責醫師等事宜。兩造復於同日再簽訂委任合約書，約定將盛安診所有關設備委任上訴人經營，並為盛安診所之負責人。
㈡兩造曾簽訂系爭投資契約，約定由被上訴人出資900萬元、
占投資總額90%，上訴人出資100萬元、占投資總額10%，投資經營盛安診所。
㈢兩造及林添松、馬雲虎簽立投資轉讓契約書，約定林添松、
馬雲虎同意將渠等對盛安診所投資比例各5%轉讓予上訴人，並自00年0月0日生效。
㈣97年6月26日、同年8月13日曾召開盛安診所股東會會議，上訴人曾出席97年6月26日會議。
六、上訴人主張被上訴人應依系爭終止投資協議書第貳部第2條約定或系爭投資契約第7條約定，返還出資及獲利計256萬5,000元，而被上訴人則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：兩造間就系爭終止協議書是否有意思表示合致？上訴人所得請求返還之出資及利益為何（見本院卷第39、143頁背面）？㈠兩造間就系爭終止投資協議書並未達成合意：
⒈查被上訴人於91年9月6日代盛安診所延聘上訴人擔任盛安診
所擔任負責醫師，兩造並訂有醫師委任合約書，嗣上訴人欲加入投資盛安診所，乃於92年1月與被上訴人於就簽立系爭投資契約，依系爭投資契約第1條約定：「㈠本投資專案總額為新台幣（下同）壹仟萬元。㈡甲方（指被上訴人）出資新台幣玖佰萬元，占投資總額90%，乙方（指上訴人）出資新台幣壹佰萬元，占投資總額10%」第2條約定：「本投資專案之有效期間應與租賃契約所定之合作期間同一，合作期間屆滿或終止時，系爭投資契約有效期間即終止。如合作契約獲得盛安診所同意展延時，本合約有效期間亦展延之」第4條約定：「㈠本投資專案對外以甲方名義代表之，並由甲方執行各項與本投資專案有關之事務」第5條約定：「雙方同意有關合作契約書所生之權利歸屬於甲方，義務亦歸屬於甲方，甲方應執行合作契約對外所生之債務亦應由甲方負責，乙方僅依本投資契約書對甲方負擔權利義務，甲方應負責不得使合作契約之其他當事人或第三人向乙方主張任何義務之履行。且本投資專案之出資額、以出資額購入之設備等亦屬甲方所有，惟甲方於契約終止後，應與乙方結算出資額並依本契約之規定返還出資額予乙方」第7條約定：「本契約終止時，雙方應結算本投資專案之損益，並於結算後，由甲方返還乙方之出資及其應獲利之數額，但期（其）出資如因損失而滅少者，僅返還其餘額」，有醫師委任契約書、委任合約書、系爭投資契約書、投資轉讓契約書在卷可稽（見臺灣板橋地方法院98年度 司板調 字第229號卷，下稱板院司板調字卷第7至10、41至45頁），足見兩造間確有成立系爭投資契約以經營盛安診所，且系爭投資契約之出資額及出資額所購得之資產均屬被上訴人所有，被上訴人於系爭投資契約終止時，負有返還出資及獲利予上訴人之義務。
⒉被上訴人雖以系爭投資契約之投資股東除兩造外，另有馬雲
虎、林添松、新泰醫院、陳慧如共計6位 云云 。查於91年9月6日上訴人受聘擔任盛安診所負責醫師之前，被上訴人早於90年12月9日與訴外人馬雲虎、林添松、新泰醫院、陳慧如投資成立及經營盛安診所，並以馬雲虎為盛安診所負責醫師等情，固據證人馬雲虎於本院結證屬實（見本院卷第114頁背面）；然觀諸系爭投資契約係由兩造所簽立，訴外人馬雲虎、林添松、新泰醫院、陳慧如並非契約當事人，此由系爭投資契約明白約定投資總額由上訴人占10%、被上訴人占90%，已臻顯然，縱被上訴人就其對盛安診所所占投資比例90%另與訴外人馬雲虎、林添松、新泰醫院、陳慧如間訂立性質及內容相同之投資契約，惟上訴人並未加入被上訴人與訴外人馬雲虎等人間之投資契約，依債之相對性原則，自難謂被上訴人與訴外人馬雲虎等人間所成立之投資契約對上訴人發生拘束力，亦難謂訴外人馬雲虎等人為系爭投資契約之當事人甚明。至上訴人對盛安診所之投資比例10%雖係由訴外人林添松、馬雲虎各轉讓投資比例5%而來，且上訴人曾參與由盛安診所投資股東所召開之臨時股東會，固有投資轉讓契約書、會議紀錄為證（見板院司板調字卷第45至46頁），然上訴人於受讓訴外人馬雲虎、林添松之投資額後，未曾另與訴外人馬雲虎、林添松、新泰醫院、陳慧如簽訂投資契約，被上訴人於原審亦自承其係個別與各個投資股東簽立投資契約等語（見原審卷第16頁），足見上開投資轉讓契約書之簽訂僅係表彰上訴人對盛安診所之投資額係由另與被上訴人簽立投資契約之訴外人馬雲虎、林添松轉讓而來，不能因此推認上訴人加入被上訴人與訴外人馬雲虎、林添松間之投資契約關係。又被上訴人分別與訴外人馬雲虎、林添松、新泰醫院、陳慧如成立投資契約經營盛安診所，則對被上訴人言，訴外人馬雲虎、林添松、新泰醫院、陳慧如及上訴人自均為盛安診所之投資股東，固然屬實，被上訴人為處理盛安診所投資事宜，召集各投資契約之相對人召開臨時股東會，要係被上訴人基於各投資契約約定執行投資事務之職責，向各投資契約之投資股東報告投資事務之執行及徵詢意見，尚難執此即謂參與該會議之各投資股東間存在共同之投資契約，是被上訴人抗辯系爭投資契約當事人包含其他投資股東云云，自無足採。
⒊上訴人主張兩造因理念不合，於97年8月13日同意終止系爭
投資契約，並於97年8月27日成立系爭終止協議書，依系爭終止協議第貳部第2條約定，上訴人得取回出資及利息共265萬5,000元，雖據上訴人提出系爭終止協議書為證（見板院司板調字卷第12至15頁）。被上訴人對於曾提出系爭終止協議書草稿予上訴人乙節並不爭執，惟否認兩造間就系爭終止協議書已達成意思表示合致，且觀之系爭終止協議書上未經兩造之簽名及用印，上訴人既主張其係委任 顏廷玉 律師與被上訴人委任之鄭任斌律師交涉系爭終止協議書，可見兩造均係委任法律專業人士代表協商，苟兩造間確有達成系爭終止協議書所記載之內容，兩造焉有不於系爭終止協議書上簽署用印以求慎重？又系爭終止協議書內容包括終止兩造間前所簽立盛安診所委任契約、盛安診所投資契約、內湖診所投資契約，兩造約定之條件為上訴人應於系爭終止協議書簽訂後
3日內協同被上訴人指派人員向主管機關辦理盛安診所歇業事宜，並協助完成其他歇業應辦理事項，包含協助7月份健保款申報、診所現有財產移交、盛安診所現持有債券解約、註銷稅籍等事務（以利被上訴人另指派其他醫師於同時同地接續開業，避免被上訴人需重新申設健保特約診所，審查通過不易且曠日費時），撤回對被上訴人及其所屬僱用員工、協力廠商之相關刑事案件告訴，則被上訴人願以123萬5,000元用以結清上訴人於97年7月31日前應領之委任報酬及離職賠償金，另各以256萬5,000元、120萬元價購上訴人對盛安診所、內湖診所之投資額，並於兩造同意書立系爭終止協議書時，由被上訴人先簽發面額123萬5,000元之即期支票先行支付上訴人，被上訴人再簽發3日內到期、面額376萬5,000元之支票寄於律師處，待上訴人配合歇業事項完成後，再行轉交上訴人兌領，然上訴人對於其未協同被上訴人指派人員辦理盛安診所歇業手續，盛安診所業經上訴人於97年9月10日逕行辦理歇業，被上訴人已無從再委任其他醫師於同地未經新設健保特約診所審查程序而另行開業，亦未撤回對被上訴人之原法定代理人 王偉斌 、原盛安診所護士 王雅貞 、書記 宋秀雲 提出之刑事竊盜、背信告訴乙節，並不爭執，並有新北市新莊區衛生所（原臺北縣新莊市衛生所）99年11月3日北衛莊字第0000000000號函附之盛安診所申請設立、歇業及變更負責人相關資料、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官97年度偵字第33689號、98年度偵續一字第80號不起訴處分書為證（見板院司板調卷第47至52頁、原審卷第58至85頁）；另兩造間就內湖診所投資，被上訴人嗣係以142萬7,400元向上訴人購買出資，而非系爭終止協議書所約定價購金額123萬5,000元，亦有被上訴人寄予上訴人之律師函為證（見本院卷第84頁），是兩造就系爭終止協議書所約定之條件事後均無履行，上訴人空言主張兩造曾有口頭達成意思表示合致，被上訴人應依系爭協議書第貳部分第2條約定給付盛安診所投資額及利益共256萬5,000元云云，顯然無據。㈡上訴人得依系爭投資契約第7條約定請求返還出資87萬4,160元：
⒈系爭投資契約第7條約定：「本契約終止時，雙方應結算本
投資專案之損益，並於結算後，由甲方（即被上訴人）返還乙方（即上訴人）之出資及其應獲利之數額，但其出資如因損失而滅少者，僅返還其數額」（見板院司板調字卷第9頁），查上訴人因與被上訴人僱用之多名護士間醫護關係不睦，造成多名護士向被上訴人遞交辭呈及申請調動職務，而上訴人經徵得被上訴人同意僱請之盛安診所護理長 江淑貞 、護士 徐作貞 亦紛紛辭職求去，被上訴人及其餘與被上訴人簽立投資契約參與投資盛安診所之訴外人馬雲虎、林添松、新泰醫院、陳慧如先於97年6月26日決議終止委任，解除上訴人負責醫師職務，復於97年8月13日決議開除上訴人對於盛安診所投資股東資格，委請鄭任斌律師與上訴人協議股權、委任契約之處理，鄭任斌律師乃向上訴人提出系爭終止協議書書草稿等情，有各該會議紀錄在卷可佐（見板院司板調字卷第46、11頁）；上訴人曾於出席97年6月26日會議，固不同意前開終止委任之決議而離席，然於獲悉被上訴人有意終止系爭投資契約後，曾委任顏廷玉律師出面協議終止條件，兩造雖未就系爭終止協議書之內容達成意思表示合致，惟上訴人旋於97年9月5日以存證信函通知被上訴人將盛安診所歇業，並於97年9月10日逕向新北市新莊區衛生所辦理盛安診所歇業登記，有前開新北市新莊區衛生所函及存證信函為證（見板院司板調卷第52頁、原審卷第79頁），而兩造間就系爭投資契約業已終止乙節亦不爭執（見本院卷第143頁背面），顯然兩造間於97年9月間就系爭投資契約業已合意終止，則上訴人依系爭投資契約第7條約定，請求被上訴人返還出資及獲利，自屬有據。
⒉次查，依系爭投資契約第7條約定，兩造間固應結算盛安診
所之損益，並由被上訴人負責返還上訴人出資及獲利，然上訴人於97年9月5日以存證信函通知被上訴人將盛安診所歇業，要求被上訴人不得動用中央健康保險局給付予盛安診所之款項及盛安診所之債券，有存證信函為證（見原審板司調字卷第52頁），上訴人嗣並對被上訴人之原法定代理人王偉斌、原盛安診所護士王雅貞、書記宋秀雲提出竊盜、背信等告訴，已如前述，上訴人復未能舉證曾親自或派員與被上訴人結算盛安診所之損益，則被上訴人迄於上訴人提起本件訴訟要求返還出資及獲利，單獨結算盛安診所損益以履行系爭投資契約第7條約定之返還出資義務，自屬有據。又查，經被上訴人於99年5月27日結算完成，盛安診所之流動資產包括設於合作金庫銀行新莊分行0000000000000號帳戶內存款（含盛安診所內固定資產之洗賢機、RO水處理設備、遠紅外線照射儀、電腦、中央A液系統、電子坐秤、三搖桿護理病床、電視、電話機、彩色監視器、發電機、直立式水血壓計、電視架、心臟電擊器等拍賣所得31萬元已存入盛安診所銀行帳戶）502萬4,805元、設於臺灣銀行之盛安診所勞工退休準備金監督委員會帳戶之存款39萬2,830元、以盛安診所名義購買債券之賣價416萬9,014元，總計958萬6,649元，另有流動負債即預扣98年執行業務應納稅額45萬2,213元（即以98年健保給付總額113萬532元按所得稅最高稅率40%核算之稅額），資產總計913萬4,436元，然其中設於臺灣銀行之盛安診所勞工退休準備金監督委員會帳戶之存款39萬2,830元，須由上訴人配合始能領取，是以斯時可分配之盛安診所資產為874萬1,606元，依上訴人投資比例10%可受分配87萬4,160元，被上訴人業於99年5月28日通知上訴人於文到後1週內受領， 嗣盛安 診所98年醫師執行業務應納稅額為20萬7,407元，被上訴人已就預扣之稅額於99年5月31日匯款20萬7,407元予上訴人，並同意就設於臺灣銀行之盛安診所勞工退休金準備金監督委員會帳戶之存款39萬2,803元，於上訴人配合領取後，併同預扣之剩餘稅款24萬4,806元（即預扣稅額45萬2,213元減去已納稅額20萬7,407元），辦理2次分配等情，有被上訴人委託榮信法律事務於99年5月28日所寄送予上訴人之通知函、財產清冊表、存摺明細、臺灣銀行受託辦理勞工退休準備金對帳單、債券賣出成交單、匯款申請單在卷可按（見本院卷第50至57、89至90頁），上訴人對前開文件之真正均不爭執，自足採信。
⒊上訴人雖否認被上訴人拍賣盛安診所固定資產之合法性，並
主張其出售價格過低云云。然依系爭投資契約第5條約定系爭投資契約之出資額、以出資額購入之設備均屬被上訴人所有，系爭投資契約終止時，兩造應結算投資損益，並由被上訴人返還上訴人出資及獲利，惟兩造因欠缺互信，於系爭投資契約終止後，兩造始終未能進行結算，上訴人並提起本件訴訟請求被上訴人返還出資及獲利，被上訴人單獨進行系爭投資契約之結算，尚難謂為違約，已如前述。系爭投資契約既已終止，且盛安診所內留存之固定資產之洗賢機、RO水處理設備、遠紅外線照射儀、電腦、中央A液系統、電子坐秤、三搖桿護理病床、電視、電話機、彩色監視器、發電機、直立式水血壓計、電視架、心臟電擊器，均為專業洗腎診所使用之醫療設備及機器，自難再為兩造所利用，則被訴人為辦理系爭投資契約之結算而將之予以出售，亦無何不法可言。再者，被上訴人為出賣盛安診所前開固定資產，曾於99年3月19日發函通知上訴人於99年3月25日上午10時，在被上訴人公司樓會議室辦理議價出售，已據上訴人於99年3月22日收受通知在案，嗣於99年3月25日上午10時許，僅有香港商佳特透析服務股份有限公司臺灣分公司到場參與議價，經被上訴人同意以31萬元出售，被上訴人並於99年3月26日將出售盛安診所上開固定資產之情通知上訴人，經上訴人於99年3月29日收受通知在案乙節，有被上訴人之律師函及回執各2份、盛安診所清算剩餘財產議價出售紀錄、收據為證（見本院卷第71至74、76至80頁），上訴人就被上訴人通知出售盛安診所前開固定資產，既未能提出其他更適當之變價方式，而盛安診所自90年成立以來至97年7月停止營業前，前開洗腎醫療設備、機器使用年限已達7、8年，且自97年7月盛安診所停止營業後迄至99年3月間出售前，復閒置年餘，醫療機器性能及狀況不明，價值有限，上訴人空言被上訴人出售盛安診所前開固定資產價格過低云云，難謂有據。
⒋上訴人雖主張依系爭終止協議書第貳部分第2條約定其出資
額價值256萬5,000元云云。然系爭終止協議書第貳部分第2條係約定被上訴人願依系爭終止協議書所約定之上訴人協同被上訴人變更診所負責人名義、撤回刑事告訴等條件，以256萬5,000元向上訴人價購上訴人對盛安診所之出資，已如前述，顯然被上訴人所提出之前開價格並非盛安診所經結算後之資產價值甚明，上訴人此部分主張顯然悖離事實。上訴人復主張訴外人馬雲虎曾另案訴請被上訴人返還對盛安診所之10%出資及獲利共230萬元，足見其對盛安診所之出資及獲利至少價值230萬元云云，並提出馬雲虎另案起訴狀以為佐證（見本院卷第100至101頁）。經質之證人馬雲虎於本院證述：「我有參加過一次會議，那次會議很多人參與，被上訴人告訴我若我離開他們集團，盛安診所那邊我可以分到多少錢」「（參與會議者）有被上訴人總經理 李明川 、經理 劉文淵 、林添松醫師、陳慧如、律師 郭瓔滿 、鄭任斌律師等人，上訴人沒有參加」「（證人印象中有沒有討論到盛安公司的殘值多少？）有講一個數字，如果不算病人的話不到壹仟萬，如果算病人的話有預期收入，大概是2300萬，開會的時間大概是98或99年11月間的事」「（最後直接把投資轉讓給被上訴人或者依照清算的結果領取分配款項？）我是跟被上訴人在訴訟時成立和解，拿到投資本金100萬元」「（盛安診所歇業以後，已經沒有病人，如何計算病人價值？）一開始他們有說要把病人轉到新泰醫院，因為新泰醫院與被上訴人都是屬於佳醫集團」「我沒有經手，當天開會有佳特公司的人報告一個數字大部分的病人都轉到新泰醫院，我忘記是當天還是之後我有聽說大部分的病人都已經流失掉」等語（見本院卷第115至116頁），證人馬雲虎既證述於其退出盛安診所時，經結算資產價值，不計算病人價值不足1,000萬元，核與被上訴人前開結算之結果，大致相符，雖證人馬雲虎另證述加計病人價值達2,300萬元，惟亦自承盛安診所之病人大部分已流失掉而未轉診至屬被上訴人屬同一集團之新泰醫院，則其謂被上訴人曾允諾清算結果其得受分配出資及獲利230萬元，顯與其陳述不符。況苟當日結算結果，被上訴人及其他投資股東間業已盛安診所結算完成，被上訴人曾允諾證人馬雲虎返還出資及獲利達230萬元，超出證人馬雲虎原出資額甚多，則證人馬雲虎何以未要求被上訴人當場開立票據給付結算金額，抑或簽立書面文件以為憑據？證人馬雲虎事後何以願以原出資100萬元與被上訴人達成和解？證人馬雲虎前開證述，顯難採信。至上訴人另據證人馬雲虎之證述，主張被上訴人應提出與馬雲虎結算時之會議紀錄云云，被上訴人否認有該次會議紀錄存在，上訴人非惟不能指明會議召開之時、地，亦自承未參與該次會議，且依證人馬雲虎證述負責撰寫會議紀錄之證人鄭任斌律師於本院亦證述：「後來我有發通知給所有股東來開會，討論之後的財產如何處理。但股東沒有全員到齊，最後是在法院訴訟中才處理辦理清算」「因為沒有全員到齊，到場的人討論診所的器材、投資資產價值約壹仟萬元左右，時間我已經忘了。當時有簽到，因為沒有全員到齊，沒有召開正式會議，所以沒有作成會議記錄」「那次的會議中，合夥人有提到說90%的投資者都還在，診所現在結束營業，病人四散很可惜，想要再成立一個新點，來接受這些病人，所以當時有做一個投資意向書，我要把它書面化送香港總公司，看是否同意。我跟馬雲虎電話中提到的紀錄就是指新泰新點的投資意向。我所指的會議記錄就是指意向書」「（與會人者）馬醫師、郭律師、 李明釧 、劉文淵、新泰醫院代表、還有財會人員。林醫師（指林添松）、黃醫師（上訴人）沒來。因為林醫師是醫師中最大的股東，整個盛安診所以他為精神支柱，因為林醫師沒來，所以就沒有開會」等語（見本院卷第130至131頁），實難認確有上訴人所稱之會議召開及會議紀錄存在，上訴人執此謂盛安診所曾經結算價值達2,300萬元云云，亦屬無據。
七、綜上所述，兩造間就系爭終止投資協議書並無意思表示合致，且經被上訴人結算，系爭投資契約並無獲利，上訴人就結算後第1次所得受分配之出資為87萬4,160元。從而，上訴人依系爭投資契約第7條約定，請求被上訴人返還投資款87萬4,160元，及自99年5月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就前開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年1月22日
民事第三庭
審判長法官林陳松
法官張靜女法官賴惠慈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年1月22日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。