裁判字號：最高法院97年台上字第3624號刑事判決
裁判日期：民國97年08月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三六二四號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳明暉律師被告甲○○上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月八日第二審判決（九十七年度上訴字第一一五八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一一五六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○、乙○○共同基於意圖販賣而持有之犯意聯絡，於民國九十五年五月二日上午，共同集資向姓名年籍不詳綽號「 阿興 」之成年男子，同時販入第一級毒品海洛因五包及第二級安非他命二十一包而持有之。因認被告二人係一行為涉犯毒品危害防制條例第五條第一項及同條第二項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌。惟經審理結果，認尚乏證據證明被告二人係基於販賣意圖而持有上開第一級及第二級毒品。然甲○○單純持有上開第一級、第二級毒品之行為，與其另案經判決有罪確定之施用第一級毒品及第二級毒品罪，有高低度之吸收關係，屬實質一罪；而乙○○並未與甲○○共同持有上開第一級毒品海洛因，且其持有上開第二級毒品犯行，與其另案因施用第二級毒品，經檢察官不起訴處分確定之案件，亦有高低度吸收關係，係屬實質一罪。因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知甲○○被訴意圖販賣而持有第一級暨第二級毒品部分，均免訴。乙○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分，無罪；被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分，不受理。已綜核卷內全部證據資料，詳加審酌論斷，從形式上觀察，並無判決違背採證法則或理由不備之違法情形存在。另證據之取捨及證明力之判斷，俱屬於事實審法院之職權，判決內若已論敘其何以作此判斷之心證理由，且其取捨判斷不違背經驗法則或論理法則，即不生判決違背法令之問題。原判決依卷內證據資料，綜合判斷，以證人 何亭儀 於警詢及偵查中就被告二人有無販賣毒品之證述並不確定，且對毒品誰屬、如何分工、買受對象、毒品價格等均不知情，實無從單憑其抽象臆測之供證，為被告二人不利之認定。雖被告二人及同遭查獲之證人 邵來發 ，對合資購入十九包安非他命所供情節，尚不相合，然本案既乏積極證據足以證明其等有販賣意圖，自不得僅因其否認犯罪之辯解不能成立，即推論其係意圖販賣而持有上開毒品，則被告辯稱為施用持有，即堪採信，而於理由內論敘綦詳。其證據之取捨判斷並不違背經驗法則或論理法則，亦無認定事實未依證據之違法情事。檢察官上訴意旨略謂：證人何亭儀曾供述被告二人有販毒行為，且被告二人與證人邵來發對合資購入十九包安非他命所供情節，相互矛盾，足認被告二人係意圖販賣而販入上開毒品等語。係就原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，難認係適法之第三審上訴理由。另刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，自屬欠缺調查之必要性。原判決已詳敘認被告二人係為施用而持有上開毒品，所憑證據及認定之理由。並就上開證人之證詞，詳予說明何以不足為被告二人不利認定之理由。則證人何亭儀何以經原審傳喚未到庭，乙○○何以未告知邵來發每人出資額及購買數量等事項，均不影響於原判決上開確認之事實，且與被告二人是否成立本件犯行之判斷無關，自欠缺調查之必要性。原審未為無益之調查說明，亦無違法可言。上訴意旨執此指摘原審有未盡調查職責之疏誤云云，難認適法。至其餘上訴意旨對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭執，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年八月七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月十二日
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