裁判字號：最高法院97年台上字第3723號刑事判決
裁判日期：民國97年08月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三七二三號上訴人甲○○
巷20號（另案羈押於台灣台南看守所）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年五月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第二四０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一二二三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，於為刑法新舊規定比較後，改判仍論上訴人以連續販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾壹年，並為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決認定上訴人販賣海洛因予證人 張志安 、 郭泰勝 及 林德興 即原判決附表（下稱附表）一編號三、四、六部分，係張志安與郭泰勝或林德興一同向上訴人購買海洛因，分別為郭泰勝、林德興各二十餘次、十餘次，張志安並未單獨向上訴人購買海洛因毒品三十次，此部分販賣毒品之次數及販毒所得係重複計算，此由上訴人於第一審供稱：張志安經常跟郭泰勝、林德興一起來買海洛因等語即明，原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。（二）原判決於附表一編號八認定上訴人販賣海洛因予證人 陳東源 十次，每次新台幣（下同）五百元至二千元不等，以九次五百元、一次二千元計算其販賣所得。惟陳東源於偵訊時並無關於價格之證述，警詢時所述及相關通訊監察譯文所載係稱：每次購買金額為五百至一千五百元不等。原判決認定上訴人販賣毒品之價格，與陳東源之警詢筆錄及通訊監察譯文不符，有判決理由不備之違法。（三）原審採用證人 陳瑞豐 偵訊時之證言，認定其向上訴人購買海洛因次數為十餘次（即附表一編號九），而不採其於警詢所述購買海洛因二、三次及相關通訊監察譯文內容，有違經驗法則，且有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤等語。惟按：（一）採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決認定上訴人販賣海洛因予張志安、郭泰勝、林德興、陳東源及陳瑞豐（即附表一編號三、四、六、八、九）部分：係綜核上訴人之自白，證人即購買海洛因毒品之張志安、郭泰勝、林德興、陳東源、陳瑞豐等人證述購毒情形；上訴人販賣海洛因予陳瑞豐部分，並參酌其二人聯絡買賣海洛因事宜之通訊監察譯文五則等證據資料而為論斷，復敘明：⑴上訴人與張志安、郭泰勝、林德興、陳東源及陳瑞豐就上訴人販賣海洛因次數、金額無法為具體明確供述，本諸最有利於上訴人之原則而為認定；⑵張志安證稱其向上訴人購買海洛因五十次，陳東源、陳瑞豐證稱其向上訴人購買海洛因一千五百元、二千元各等語，因無其他證據足以認定此部分之事實，是其等上開證詞尚難採信，亦為上訴人有利認定之旨，已詳述所憑之證據及其認定之理由。又原判決採用證人陳瑞豐偵訊時之證言，不採其於警詢之陳述及相關通訊監察譯文內容，則屬事實審法院取捨證據之職權合法行使。核均與證據法則無違，亦不構成理由不備之違法。至上訴人於第一審雖供稱：張志安經常跟郭泰勝、林德興一起來買海洛因等語，惟其於第一審九十七年一月八日及於原審九十七年五月十五日審判期日均坦承附表一編號三、四、六所載販賣海洛因予張志安、郭泰勝、林德興之事實（見第一審卷第一八二、一八三頁、原審卷第九四至九六頁）；況張志安於警詢時證稱：向綽號「鴨母良」（指上訴人）購買海洛因毒品約三十次；郭泰勝於警詢時證稱：向上訴人購買海洛因毒品二十幾次；林德興於偵查中證述：向上訴人購買海洛因毒品十幾次等語（見警卷第一二、一三頁；他字二五０三號卷第二五頁；偵字第一二二三二號偵查卷第二０頁），亦無上訴意旨所指重複計算販賣毒品之次數及販賣所得之情形，此部分核與應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形，不相適合。執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年八月七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月十二日
Ａ