裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第1511號裁定
裁判日期：民國95年10月30日
裁判案由：巷道爭議
臺北高等行政法院裁定
95年度訴字第01511號原告甲○○
乙○○訴訟代理人庚○○原告丙○○訴訟代理人辛○○原告丁○○訴訟代理人 廖夆銘 被告宜蘭縣冬山鄉公所代表人戊○○（鄉長）訴訟代理人己○○上列當事人間因巷道爭議事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國95年3月6日府訴字第0940161369號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按行政訴訟法第4條第1項規定：人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。又按「被告官署該項通知，純屬事實之說明，與發生具體的法律上效果，直接影響人民權利或利益之單方行政行為，截然不同，不得視為行政處分。原告對之提起訴願，自非法之所許。」，行政法院（現改制為最高行政法院）50年度判字第46號著有判例。是行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願，此觀行政法院（現改制為最高行政法院）44年度判字第18號、62年度裁字第41號判例亦明。
二、次按司法院釋字第400號解釋理由第3段：既成道路成立公用地役關係，首需不特定之公眾通行，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」。台灣省政府84年1月17日84府法四字第10229號令修正發布之台灣省建築管理規則第4條第1項第1款及第2項規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：
一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」「前項第1款所稱供公眾通行之巷道，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」（94年6月20日臺灣省政府府法二字第0940007262號令發布廢止）
三、緣訴外人 李阿爐 與 廖阿蔥 就其共有○○○鄉○○段八寶小段
640、640-1地號（持分各2分之1，重測後分別為梅山段第1240及第1239地號），訂定共有物分割協議書，約定共有物分割方法，其中以東北畔界址（毗連639地號）為基線，平行向西南判延伸由雙方各提撥5公尺土地，永久供作道路使用，但不予分割。嗣李阿爐取得640地號，廖阿蔥取得640-1地號土地所有權全部，李阿爐乃於86年8月8日向被告機關申請證明640及640-1部分土地為既成道路。被告機關以86年8月
25日86鄉建字第12384號函送會勘紀錄予訴外人李阿爐，略以：「經實地勘查結果『建』640及『建』641-1地號等2筆部分土地，長約50公尺，寬約2公尺自民國59年起即供『建』640地號住戶通行使用」，嗣廖阿蔥於88年5月22日死亡，分由乙○○、甲○○、丁○○3人繼承，另毗鄰員山段八寶小段639-2地號土地（重測後為梅山段1235地號）則由丙○○繼承，渠等前向台灣宜蘭地方法院提起民事訴訟，請求被告機關應剷除系爭土地之柏油路面，並將86年8月25日86鄉建字第12384號既成道路證明應予塗銷，經宜蘭地方法院94年度羅簡字第51號判決予以駁回，理由略以：「系爭道路是否為既成道路之認定，涉及公用地役關係是否存在之問題，而公用地役關係，實屬公法上之關係，自應循行政爭訟等公法程序謀求救濟。」。原告乃提起訴願，請求撤銷系爭1239、1235地號土地上之既成道路證明；遭訴願決定不受理，原告不服，遂提起本件行政訴訟；請求：（一）請判決註銷宜蘭縣冬山鄉公所核發給訴外人李阿爐86年8月25日（86鄉建字第12384號）既成道路證明。（二）請撤銷上揭宜蘭縣政府95年3月6日府訴字第0940161369號訴願決定。
四、經查：
（一）依前揭司法院釋字第400號解釋意旨，土地如供公眾通行，土地所有權人於公眾通行之初亦無阻止，並歷經久遠年代，且為公眾通行所必要時，該土地即因時效完成成為既成道路，而有公用地役關係存在。而廢止前台灣省建築管理規則，則係依建築法第101條授權所訂定之法規，係就建築管理事件之特別規定，該規則第4條第1項第1款所定「供公眾通行，具有公用地役權之巷道」，亦應以該巷道由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要，認定符合前述要件，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當。
（二）訴外人李阿爐於86年8月8日申請證明系爭土地部份為既成道路，被告機關以系爭86年8月25日86鄉建字第12384號函送會勘紀錄予訴外人李阿爐，略以：「主旨：檢送台端○○○鄉○○段八寶小段640-1地號既成道路證明會勘紀錄乙份…」，函附之會勘紀錄略以：「主旨：員山段八寶小段640、640-1地號既成道路證明。……會勘結論：經實地勘查結果『建』640及『建』641-1地號等2筆部分土地，長約50公尺，寬約2公尺自民國59年起即供『建』640地號住戶通行使用」。被告機關依李阿爐之申請，進行現場會勘並作成紀錄，僅係就該系爭土地部分自59年起至86年8月15日會勘當時，供640地號住戶通行使用之事實所為敘述。據此可知被告機關並未認定系爭巷道係屬供公眾通行之既成道路，而僅係就會勘結果即供特定之640地號住戶通行使用之事實為記載，難謂被告機關已就系爭土地為既成道路之認定。
（三）況依行為時建築法第2條第1項：「主管建築機關，在中央為內政部，在省為建設廳，在直轄市為工務局，在縣（市）（局）為工務局或建設局，未設工務局或建設局者，為縣（市）（局）政府。」及廢止前臺灣省建築管理規則（94年6月20日廢止）第4條：「（第1項）本規則所稱現有巷道包括左列情形：1、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。2、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。3、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2項）前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」之規定，被告機關並非既成道路認定之權責機關，亦此為被告機關所不爭；雖被告機關函送之會勘紀錄記載內容部份文字容有商榷餘地（如主旨欄記載「員山段……地號既成道路證明」），；惟綜觀其會勘紀錄性質，法律上應僅係屬行政機關單純之事實陳述或理由說明，並非對人民所為直接發生法律效果之單方行政行為，顯非訴願法所稱之行政處分；原告請求撤銷，訴願機關依訴願法77條第8款規定，自程序上為不受理決定，尚無不合；原告對之提起行政訴訟，揆諸首揭規定及判例意旨，即非合法，應予駁回。至原告第1項聲明固載為請求判決註銷該既成道路證明，縱認係直接提起給付訴訟或課予義務訴訟，亦因欠缺直接請求給付或得據以請求被告機關作成註銷該會勘紀錄處分之法令依據，於法亦屬未合。
（四）至系爭土地是否屬既成道路而有公用地役關係存在，並非本件爭訟標的，原告關於該部份之主張，尚無審究必要；又訴外人 林文耀 據前揭會勘紀錄，提出建築線指示書、現況計畫圖、地籍套繪圖，向宜蘭縣政府申請指定建築線，並經宜蘭縣政府建設局以86年11月8日86建都字第829號函准予指定建築線在案，有宜蘭縣政府建設局86年11月8日86建都字第829號函、建築線指示申請書圖等附本院卷可稽；該現況計畫圖標示有既成道路，及記載「冬山鄉公所86年8月25日八六鄉建字第12384號既成道路證明」等文字，並蓋有「技士 賴國珍 86.11.-8」戳章，惟此屬宜蘭縣政府建設局依被告機關前揭會勘紀錄，據以指定建築線是否妥適之問題，亦非本件爭訟之標的，均併予敘明。
五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。中華民國95年10月30日
第六庭審判長法官吳慧娟
法官曹瑞卿法官許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年10月30日
書記官吳芳靜