裁判字號：臺灣新竹地方法院91年訴字第833號民事判決
裁判日期：民國92年02月18日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣新竹地方法院民事判決九十一年度訴字第八三三號
原告華僑商業銀行股份有限公司法定代理人丙○訴訟代理人甲○○被告乙○○
戊○○丁○○右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主文被告乙○○與戊○○間於民國九十年三月十日及民國九十年五月十四日就如附表一、
二、三所示不動產所為贈與之債權行為，及於民國九十年四月十一日、民國九十年五月十六日移轉所有權登記之物權行為均應予撤銷；被告戊○○並應將前開不動產，於民國九十年四月十一日、民國九十年五月十六日之所有權移轉登記予以塗銷。
被告乙○○與丁○○間於民國九十年五月十六日就附表三所示不動產所為設定本金最高限額新台幣三百八十萬元第一順位抵押權之法律行為應予撤銷；被告丁○○並應塗銷同日所為之抵押權設定登記。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項之訴訟費用，由被告乙○○、戊○○連帶負擔；本判決第二項之訴訟費用，由被告乙○○、丁○○連帶負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰肆拾玖萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告乙○○與戊○○間於民國（下同）九十年三月十日及九十年五月十四日就如附表一、二、三所示不動產所為贈與之債權行為，及於九十年四月十一日、九十年五月十六日移轉所有權登記之物權行為均應予撤銷；其等於九十年四月十一日、九十年五月十六日所為所有權移轉登記並應予以塗銷。
（二）被告乙○○與丁○○間於九十年五月十六日就附表三所示不動產所為設定本金最高限額新台幣（下同）三百八十萬元第一順位抵押權之法律行為應予撤銷；並塗銷同日所為之抵押權設定登記。
（三）前兩項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告乙○○前於八十八年十二月間簽立保證書予原告，約定就訴外人鑫測股份有限公司（以下簡稱鑫測公司）對原告（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、墊款等其他一切債務，以本金五千萬元為限額，及按各債務約定之利息、遲延利息及違約金，負連帶保證責任。嗣訴外人鑫測公司自八十九年十月間起陸續向原告借款四百四十七萬四百元，惟訴外人鑫測公司於九十年十一月九日起即未依約按期繳息，原告遂依約定主張訴外人鑫測公司喪失期限利益，全部債務視同到期後，迭經催討，訴外人鑫測公司均未清償。如前所述，被告乙○○既為連帶保證人，其自應負連帶清償之責，合先 陳明 。
（二）次查，訴外人鑫測公司就前揭債務既未依約清償，原告為保全債權之收回，始著手清查被告乙○○之財產，詎竟發現被告乙○○已分別於九十年三月十日及九十年五月十四日將其所有如附表一、附表二及附表三所示不動產贈與被告戊○○，並於九十年四月十一日及九十年五月十六日將前開不動產移轉登記為被告戊○○所有，此外被告乙○○並於九十年五月十六日將其所有如附表三所示不動產設定最高限額三百八十萬元之第一順位抵押權予被告丁○○，以擔保被告戊○○對被告丁○○所負債務。
（三）按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之」，民法第二百四十四條第一項定有明文。按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，而本件被告：：以其所有系爭不動產為其妻之債權人設定二百萬元之抵押權，自有害及原告之債權」，屏東地方法院八十五年度訴字第四一三號判決著有明文，另有關「甲為乙之債權人，丙向丁銀行貸款缺少不動產擔保，乙竟將其土地一筆無償提供丙為善意之丁銀行設定抵押，致有害於甲債權之清償，甲可否依民法第二百四十四條規定撤銷乙丁設定抵押權之行為？」，新竹地方法院法律座談會研討結論認「乙無償為丙提供抵押物，且有害及甲之債權，依民法第二百四十四條第一項規定得請求法院撤銷」，司法院第二廳研究意見並以七十二年十月二十八日（七二）廳民一字第０七五一號函同意前開研究結論，是依據前開法條暨實務見解，本件被告乙○○將系爭不動產贈與並移轉登記予被告戊○○，及將系爭不動產設定抵押權予被告丁○○之法律行為應均為無償行為，原告自得依法訴請撤銷，並進而訴請塗銷各該所有權移轉登記暨抵押權設定登記。
三、證據：提出保證書、借據各一份、放款收回明細表二紙、土地登記謄本十份、建物登記簿謄本五份、本院民事判決一份、被告歸戶財產查詢清單一紙為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理由
一、被告經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：被告乙○○係訴外人鑫測公司之連帶保證人，因鑫測公司向原告借款四百四十七萬四百元未還，被告乙○○應負連帶清償之責，惟被告乙○○竟分別於九十年三月十日及九十年五月十四日將其所有如附表一、附表二及附表三所示不動產贈與被告戊○○，並於九十年四月十一日及九十年五月十六日將前開不動產移轉登記為被告戊○○所有，此外被告乙○○並於九十年五月十六日將其所有如附表三所示不動產設定最高限額三百八十萬元之第一順位抵押權予被告丁○○，以擔保被告戊○○對被告丁○○所負債務，被告乙○○前開無償行為已害及原告債權，爰依民法第二百四十四條規定，訴請撤銷被告乙○○與戊○○間，就附表一、二、三所示不動產所為贈與及所有權移轉登記之法律行為，並塗銷九十年四月十一日及九十年五月十六日所為所有權移轉登記；暨撤銷被告乙○○與丁○○間於九十年五月十六日就附表三所示不動產所為設定最高限額三百八十萬元第一順位抵押權之法律行為，及塗銷同日所為之抵押權設定登記等情。被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、經查：被告乙○○為訴外人鑫測公司之連帶保證人，因訴外人鑫測公司向原告借款，尚欠四百四十七萬零四百元未還，而被告乙○○竟分別於九十年三月十日及九十年五月十四日將其所有如附表一、附表二及附表三所示不動產贈與被告戊○○，並於九十年四月十一日及九十年五月十六日將前開不動產移轉登記為被告戊○○所有，此外被告乙○○並於九十年五月十六日將其所有如附表三所示不動產設定最高限額三百八十萬元之第一順位抵押權予被告丁○○，以擔保被告戊○○對被告丁○○所負債務，而原告係於九十年十一月九日訴外人鑫測公司未依約繳息後，著手清查被告乙○○之財產，始得知上情之事實，業據原告提出保證書、借據各一份、放款收回明細表二紙、土地登記謄本十份、建物登記簿謄本五份為證，被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，自堪信原告之主張為真實。
四、按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第二百七十三條定有明文。而連帶保證人，即屬民法第二百七十三條所稱之連帶債務人。債權人自得直接對之為履行債務之請求。故連帶保證人之無償行為，是否損及債權人之債權，自應從該連帶保證人本身為觀察，與主債務人或其他連帶保證人是否有足夠資力清償無關。本件被告乙○○既為訴外人鑫測公司向原告借款合計四百四十七萬零四百元之連帶保證人，原告本得直接向其為履行全部債務之請求，無須先就訴外人鑫測公司之財產強制執行無效果，始得向其請求。而被告乙○○除附表一、二、三所示之土地及房屋外，並無其他財產，且附表一所示土地，公告現值計一百八十二萬六千一百六十元，建物現值五十八萬零六百元，設定予第一商業銀行最高限額抵押權六百萬元供擔保，附表二所示土地，公告現值四十二萬三千九百三十四元，設定予中國國際商業銀行四百八十萬最高限額抵押權供擔保，附表三所示土地公告現值四百零六萬七千六百三十六元，有原告提出之被告歸戶財產查詢清單一紙、土地登記謄本二份、建物登記簿謄本五份為證，又被告乙○○因任訴外人鑫測公司之連帶保證人，應給付原告之債務總額為三千零十三萬二千五百七十二元，亦有本院九十一年度重訴字第一一七號判決影本一份附卷可按，是被告乙○○將附表一、二、三之不動產贈與被告戊○○，及將附表三土地，設定最高限額三百八十萬元之第一順位抵押權予被告丁○○，自難認無損於原告之債權。
五、次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文，故債權人得聲請法院撤銷債務人之無償行為，並不以債務人明知有害及債權為限，此觀諸同條第二項規定自明。是不論被告乙○○於前開贈與及所有權移轉、設定登記行為時，是否明知訴外人鑫測公司財務困難，亦不礙原告撤銷權之行使。
六、綜上所述，本件被告乙○○係訴外人鑫測公司之連帶保證人，而為原告之債務人，其將系爭如附表一、二、三所示之不動產贈予被告戊○○，及將附表三所示土地設定最高限額抵押權予被告丁○○，均有害於原告債權之實現，而原告係於九十年十一月九日訴外人鑫測公司未依約繳息後始得知上情，算至九十一年十月二十四日原告提起本件訴訟止，尚未逾一年之除斥期間，則原告依民法第二百四十四條第一項規定，請求撤銷被告乙○○與戊○○間，就如附表一、二、三所示不動產所為贈與之債權行為及移轉所有權登記之物權行為；暨撤銷被告乙○○與丁○○間，就附表三所示不動產所為設定本金最高限額三百八十萬元第一順位抵押權之法律行為，於法有據，應予准許。
七、又債權人行使民法第二百四十四條之撤銷權，同時訴請撤銷債務人所為債權行為及物權行為，如果不動產物權契約業經辦理登記，則參照土地登記規則第一百三十一條規定之法意，債權人訴請登記名義人塗銷登記，即足達其訴訟上之目的，尚無須對債務人為塗銷所有權登記之請求（最高法院七十九年台上字第一０三七號、七十四年度台上第二七一號判決參照）。本件債務人乙○○所為之贈與行為，將系爭如附表一、二、三所示之不動產所有權移轉予被告戊○○，及將附表三所示之土地設定最高限額抵押權予被告丁○○有如前述，揆諸前開說明，原告僅須主張被告戊○○塗銷所有權移轉登記及被告丁○○塗銷抵押權設定登記，即足達其訴訟上之目的，無須訴請被告乙○○與被告戊○○、丁○○共同塗銷。從而，原告依前揭規定，請求被告戊○○將附表一、二、三所示之不動產，於九十年四月十一日、九十年五月十六日之所有權移轉登記予以塗銷，及請求被告丁○○塗銷附表三所示之不動產，於九十年五月十六日所設定本金最高限額三百八十萬元之第一順位抵押權設定登記，即屬正當，應併予准許；至於其仍請求被告乙○○共同塗銷，即非正當，應予駁回。
八、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年二月十八日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法官楊明箴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官楊靜芳中華民國九十二年二月二十一日