裁判字號：最高法院95年台上字第4575號刑事判決
裁判日期：民國95年08月17日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四五七五號
上訴人甲○
（另案在台灣台中監獄執行中）上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月十五日第二審判決（九十五年度上訴字第六二三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第六五五三號、九十一年度偵字第一九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○與 王秋澤 （已於民國九十年三月七日死亡）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於八十九年十一月二十日凌晨四時許，由上訴人駕駛其與王秋澤共同竊得之車牌號碼00-0000號自用小貨車（竊盜部分業經原法院判處有期徒刑三年六月確定），搭載王秋澤至彰化縣○○鎮○○里○○○路○○○號前，推由王秋澤持其所有，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之六角扳手一支（未扣案，已不知去向），著手竊取 曹寶壬 所有停放在該處之吊車，上訴人則在上開自用小貨車上把風接應。嗣因王秋澤誤觸該吊車之喇叭，為曹寶壬發現而未得手，王秋澤乃趁隙逃逸無蹤。曹寶壬因發現上訴人在旁把風，乃上前抓住坐在車內上訴人之衣服，上訴人遂將車窗搖上，曹寶壬再攀住上訴人所駕駛之上開自用小貨車車門把手，另一手抓住後視鏡欲予逮捕。上訴人為脫免逮捕，竟啟動上開自用小貨車，將曹寶壬拖行二十餘公尺，致曹寶壬跌倒於地，而受有左膝蓋擦傷。曹寶壬之妻弟 鍾文山 見狀，即駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車附載曹寶壬隨後追捕，然仍於追緝至南投縣○○鎮○○路與儒林街口時，為上訴人棄車逃逸等情，因認第一審論處上訴人攜帶兇器竊盜，因脫免逮捕而當場施以強暴未遂罪刑（累犯）之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）上訴人行為後，懲治盜匪條例已於九十一年一月三十日公布廢止，刑法第三百三十條有關強盜罪之條文亦同時修正公布。上訴人所犯加重準強盜罪之法定本刑，依修正後之刑法第三百三十條第一項之規定，為七年以上有期徒刑，較諸懲治盜匪條例第五條第一項第一款所規定之無期徒刑或七年以上有期徒刑為輕。上訴人行為時懲治盜匪條例尚未公布廢止，其所犯之罪該條例及刑法同有處罰之規定，因懲治盜匪條例為刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自無適用修正前普通刑法之餘地，但於該條例廢止後，自應回歸適用刑法之相關規定。又懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜罪相關條文之修正，係同時公布，立法之目的在以修正後之刑法取代該條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力。就上訴人所犯之罪而言，懲治盜匪條例名曰廢止，因廢止前後均有刑罰規定，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非犯罪後之法律已廢止其刑罰。依刑法第二條第一項之規定，自應就上訴人行為時有效之懲治盜匪條例第五條第一項第一款與裁判時之修正後之刑法第三百三十條第一項比較適用。原判決未予比較新舊法之適用，自屬無可維持。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，依刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人於竊盜犯行被發現後，為脫免逮捕，竟啟動上開自用小貨車，將曹寶壬拖行二十餘公尺，致曹寶壬跌倒於地，而受有左膝蓋擦傷（見原判決第二頁），並因之認上訴人犯加重準強盜罪。但理由中則又引據曹寶壬於第一審審理時之證詞：「當時有二個人來偷車，其中一人從伊的吊車上跳下來往東邊跑走，伊去追，但追不到，就回頭，看到小貨車要倒車逃跑，才上前去抓他；伊到時被告（即上訴人）的車窗玻璃已經往上搖起來，但還有空隙，伊就將手伸進去抓他，伊抓到被告的衣服，被告就將車窗玻璃一直往上搖起，伊怕手被夾到，就趕快伸出來，再一手抓住車門把手，另一手抓住照後鏡，並跟著他的車跑了二、三十公尺，之後跌倒於地，致左膝蓋擦傷」及證人鍾文山於第一審審理時證稱：「當時伊住二樓，曹寶壬住三樓，曹寶壬跑下樓，伊聽到開鐵門及喊叫『你們在幹什麼』的聲音，就跟著下樓，看到有一個人從吊車的右邊跑，另一個人開車，曹寶壬與要開車的人糾纏在一起，曹寶壬跑了約
二、三十公尺後，伊看到曹寶壬跌倒」各等語（見原判決第二、三頁），而為不利於上訴人之證據。惟依曹寶壬所陳，「其係一手抓住車門把手，另一手抓住照後鏡，並跟著上訴人駕駛之小貨車跑了二、三十公尺，之後跌倒於地」，而鍾文山就檢察官詰問並質以所謂「糾纏」是何所指時，又補充稱：「我看到曹寶壬跟著小貨車跑」等語（見第一審卷第七八頁），倘鍾文山之供述不虛，則本件曹寶壬之跌倒受傷，究竟係上訴人所駕上開小貨車拖行所致，抑或係曹寶壬追逐小貨車時不慎跌倒所致，事實仍屬不明。本件上訴人於原審以聲請傳喚曹寶壬，為其並未駕車拖行曹寶壬之證明方法（見原審卷第二九頁、四八頁反面），該項聲請調查之證據與待證事實自有重要關係，原審未傳訊曹寶壬詳加調查釐清，即逕為上訴人不利之認定，自屬理由不備及調查職責未盡之違法。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪部分（見原判決理由三），基於審判不可分之原則，應併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年八月十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月二十五日
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