裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上易字第220號民事判決
裁判日期：民國101年11月29日
裁判案由：宣告夫妻分別財產制
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度上易字第220號上訴人 游鉦松
陳孟珠 被上訴人台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓 訴訟代理人 陳倩如 上列當事人間請求宣告夫妻分別財產制事件，上訴人對於中華民國101年7月3日臺灣嘉義地方法院第一審判決(101年度家訴字第107號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣嘉義地方法院。
理由
一、按裁判，除依本法應用判決者外，以裁定行之，民事訴訟法第220條定有明文，依法本應以判決為裁判者，而誤以裁定行之；或本應以裁定為裁判者，而誤以判決行之，均屬違式之裁判，次按被上訴人提起本件宣告夫妻分別財產制之訴，上訴人並對第一審之判決提起上訴，因該事件依家事事件法第3條第5項第6款及第74條規定，屬家事非訟事件，於民國101年5月2日繫屬原審法院，依同法第197條第2項規定，自應由繫屬之原審法院依該法所定之程序終結之，則原審法院於家事事件法於101年6月1日施行後，原審法院本應以裁定行之，惟原審法院於101年7月3日誤以判決行之，應認係違式之裁判，今上訴人對原審判決不服提起上訴救濟，合先敘明。又本件係合一確定案件，上訴人游鉦松一人上訴，其效力及 於同造 之陳孟珠，當併列陳孟珠為上訴人。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1項、第2項分別定有明文。上開規定，為家事事件法第51條所準用。而所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例意旨參照）。次按「民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。又依第138條之規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達」（最高法院64年台抗字第481號判例意旨參照）。如被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例參照）。
三、經查：㈠本件被上訴人主張：上訴人陳孟珠積欠伊債務達新台幣（下
同）174,904元，經伊數次催索，陳孟珠均置之不理，迄未償還上開債務，嗣伊向原審聲請對陳孟珠強制執行，惟經執行無效果，伊向國稅局調閱陳孟珠最新年度財產所得資料，發現其在配偶游鉦松獨資經營之松鶴土木包工業有薪資收入，經伊詢問游鉦松，表示陳孟珠已失聯多年。惟查陳孟珠、游鉦松未向法院聲請辦理夫妻分別財產契約登記，而二人目前婚姻關係仍存在，爰依民法第1005條、第1011條規定，請求宣告上訴人間之夫妻財產制改用分別財產制之裁判等語。嗣上訴人等於原審101年6月19日言詞辯論期日均未到場，原審依被上訴人之聲請，准為一造辯論而判決，命宣告上訴人應改用分別財產制。上訴人游鉦松對於敗訴判決不服提起上訴。
㈡查陳孟珠雖設籍於嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號，此
有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第19頁）。經原法院將101年6月19日言詞辯論通知書寄送於該址，於101年6月6日寄存於嘉義縣警察局中埔二分局三和派出所（下稱三和派出所），而陳孟珠於該言詞辯論期日未到庭，經被上訴人聲請為一造辯論判決，有送達證書及原法院101年6月19日言詞辯論筆錄在卷可證（原法院卷第24頁、26頁）。惟查被上訴人於本院陳稱：「嘉義地院97年度執字第1468號對陳孟珠為強制執行時，當時之送達情形為何？）當時陳孟珠就已經沒有住在住居所。」（見本院卷第25頁）；上訴人游鉦松亦於本院陳述：「在96年左右，她（陳孟珠）就離開嘉義縣中埔鄉住處，之後她就行蹤不明了」等語（見本院卷第24頁反面）。應認原法院將101年6月19日言詞辯論通知書寄存於三和派出所時，陳孟珠因並未在上開住所居住，亦無從知悉寄存之事實，堪認上開寄存送達並非合法，故陳孟珠於原審101年6月19日之言詞辯論期日，顯未受合法通知。
㈢陳孟珠未受合法通知，則原審於101年6月19日言詞辯論時，
經被上訴人請求准對其為一造辯論而為判決，並於原審判決書載明「被告陳孟珠…經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決」（見本院卷第15頁），自屬有違民事訴訟法第138條及第385條規定，其訴訟程序顯有重大瑕疵，基此所為之判決，即屬違背法令，而上訴人游鉦松於本院復表明不同意由本院就該事件自為實體之裁判，被上訴人亦請求發回第一審法院審理，有101年9月28日準備程序筆錄可按（見本院卷第24頁反面、25頁），故為維持審級制度及當事人審級利益之必要，有將上訴人上訴部分全部發回原審法院更為裁判之必要。上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由，爰不經言詞辯論將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。另本件宣告改用夫妻財產制事件，係屬家事非訟事件，應適用家事事件法第四編規定，應以裁定行之，案經發回，併請注意。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國101年11月29日
民事第四庭審判長法官吳上康
法官蔡勝雄法官吳森豐上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年11月29日
書記官魏安里