裁判字號：臺灣高雄地方法院89年重訴緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國91年01月17日
裁判案由：盜匪
臺灣高雄地方法院刑事判決八十九年度重訴緝字第一號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人蔡明樹右列被告因盜匪案件，經檢察官提起公訴（八十六年度偵字第一八三一○號），本院判決如左：
主文丁○○殺人未遂，處有期徒刑玖年。
事實
一、丁○○於民國八十年、八十一年間因違反懲治盜匪條例、偽造文書等案件，分別經本院判處有期徒刑十年、二月確定，經定執行刑為十年一月，於八十三年十月八日假釋出獄（假釋期滿時間為九十年三月十日）。猶不知謹慎行事，因受姓名年籍不詳綽號分別為「 阿明 」、「 阿和 」、「 阿宏 」成年男子之邀，向綽號「老鼠」之人索討積欠「阿明」之賭債新台幣（以下同）十萬元，而於假釋期間之八十六年七月二十四日晚間八時三十分許，攜帶美國ＲＵＧＥＲ廠Ｐ８９型口徑九ＭＭ制式半自動手槍一枝（槍枝號碼0000000000號，內有制式子彈數顆）、不詳型號手槍一枝（丁○○持有手槍二枝、子彈數顆之犯嫌，未據檢察官提起公訴，詳如後述），在高雄市前鎮區新草衙「德昌」社區某泡沫紅茶店，搭乘由「阿明」所駕駛之車牌號碼000000號營業用小客車（此小客車疑為「阿明」、「阿和」、「阿宏」強盜所得，詳如後述），並將前開不詳型號之手槍一枝交與「阿明」，以供威嚇用，後四人乃一同前往高雄市○○區○○路○○號「光華貨櫃公司」附近，欲向綽號「老鼠」索討十萬元賭債。嗣到達上址，「阿明」、「阿和」及「阿宏」三人下車，惟未遇「老鼠」，而與「老鼠」之友人甲○○發生言語衝突，並有推擠動作，丁○○見狀乃下車對甲○○稱：「我是 順泰 的朋友叫『山仔』，叫『老鼠』出面還債」等語，後即與「阿明」等三人搭乘前開小客車離開，惟遭甲○○持木棍打擊前開營業用小客車右後車窗，致該車窗破裂。丁○○見狀心生不悅，乃下車向甲○○質問稱：「你真的要這樣嗎？」，而甲○○亦不甘示弱，又持木棍作勢欲攻擊丁○○，丁○○乃萌生殺意，明知持槍近距離射擊他人身體，足以致人於死，竟持前開半自動手槍近距離朝甲○○上半身射擊一槍，擊中甲○○之左頸部要害部位，並再朝甲○○左上臂射擊一槍，殆見甲○○倒地後，始與「阿明」等三人駕車逃逸。嗣甲○○之弟乙○○聽到槍聲，從案發現場附近之「阿美檳榔攤」出來，見甲○○倒臥在地，乃將甲○○送往高市阮綜合醫院急救，始未生死亡結果，然甲○○亦因此受有左側頸部穿過傷、左上臂三處穿過傷等傷害，而員警亦在案發現場扣得射擊後之制式九ＭＭ手槍彈頭二個。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○固坦認有於右揭時、地因不滿告訴人甲○○作勢攻擊，而朝告訴人射擊二槍之事實，惟矢口否認殺人之犯意，辯稱：「甲○○中二槍後倒在地上，「阿明」本來要持奧地利十七型手槍再朝甲○○開槍，我速將他制止，我朝他開槍時，並沒有要置他於死地之意」云云。惟查：
（一）右揭犯罪事實，業據告訴人於警訊及偵審中指述綦詳，而被告持槍朝告訴人之左側頸部要害及左上臂射擊，致告訴人受有左側頸部穿過傷、左上臂三處穿過傷等傷害，並有阮綜合醫院出具之甲○○診斷證明書一紙附卷可稽，復有已擊發之彈殼二個扣案足資佐證。又扣案彈殼二個，經送鑑後，
鑑驗情形如下：一顆，認係制式彈頭銅包衣碎片，已嚴重變形；一顆，認係銅包衣彈頭鉛心碎片。認均係口徑九ＭＭ制式已擊發彈殼，經比對，其彈底紋痕特徵相吻合，認係同一枝槍所擊發。此有內政部刑事警察局八十六年八月二十日刑鑑字第五五二一七號鑑驗通知書影本及該局八十八年三月十九日刑鑑字第一七八二三號及各一紙在卷足憑。而該扣案之二顆彈殼係由被告另涉犯懲治盜匪條例案件中查扣之美國ＲＵＧＥＲ廠Ｐ８９型口徑九ＭＭ制式半自動手槍一枝（槍枝管制編號0000000000）所擊發乙節，業經被告供承不諱，該槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，認係美國ＲＵＧＥＲ廠Ｐ八九型口徑。九ＭＭ制式半自動手槍，槍號為"３０９─５４２５"，槍管內具陸條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力（臺灣高等法院 臺中 分院八十九年度上重訴字第四號判決參照）。綜上，可認被告所持有之上開手槍及子彈均具有殺傷力，且被告亦確曾持上開手槍分別擊發二發子彈射擊告訴人。
（二）按制式槍、彈具有強大之殺傷力，倘近距離朝人之身體要害部分開槍射擊，足以使人死亡，乃一般人所知之事實，以被告之智識，當可預見，被告自承第一槍朝甲○○上半身近距離射擊，並未瞄準等語，自難期必能擊中告訴人非身體之要害部分，而其持槍近距離所射中部位乃人體要害之左側頸部，並再接續開第二槍，且兩槍皆打中告訴人，足見被告具有殺人之犯意甚明。則其前開辯解，顯係避重就輕之詞，不足採信。至被告另辯稱：
「阿明」本來要持奧地利十七型手槍再朝甲○○開槍，我速將他制止云云，縱或可採信，然依前所述，其原已具有之殺人故意，並不因嗣後阻止之行為，而解其殺人未遂罪責。
綜上所述，本件事證已明，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告已著手於犯罪行為之實施，而未至死亡之結果，為未遂犯，酌依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。公訴人認被告在高雄市○○區○○路○○號附近向甲○○索取金錢，甲○○表示沒有錢，被告即以型號不明之槍枝抵住甲○○腰部，使甲○○不能抗拒而聽任被告取走其袋內之一萬二千元，當被告欲離去時，甲○○心有不甘，自地上拾起木棍一枝自後追趕並敲打計程車，被告即以殺人之犯意持槍向甲○○射擊二槍，係犯懲治盜匪條例第二條第一項第六款、第二項之強劫而故意殺人或使人受重傷未遂罪嫌云云。公訴人此部分事實之認定，無非以告訴人之指訴為唯一之依據，惟按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他積極證據以資審認，始得為不利被告之認定，最高法院五十二年台上字第一三○○號判例可資參照。訊之被告堅決否認有強劫告訴人財物之犯行，辯稱：「當時我又沒有逃亡，我如果要搶他的錢，我就不會報上我的名字。我開槍打他，純粹是因為他拿棍子要打我朋友的車」、「我從頭到尾都沒有拿周的錢」等語。經查：告訴人甲○○於警訊時指陳：「那名戴眼鏡歹徒問我有沒有錢，我說沒有，他持槍抵住我腰部，使我無法抗拒，將我口袋內新台幣壹萬貳仟(元)強行取走，而後要離開，我很生氣就從地上拾起一支木棍追趕他們上一輛ＹＶ─九七五號計程車時，我持木棍打車子．．．」，嗣於本院訊問中陳稱：「．．．他押我出來時外面有三個人，他伸手至我口袋，他押我上車，要我拿錢出來，他就要押我上車，當時那三個人有幫忙丁○○押我，那三人有的拿刀、有的拿槍，後來那三人先上車，丁○○要押我上車，我就踹丁○○一腳，往貨櫃場跑，丁○○向我開一槍，我的手中槍，我到醫院時口袋的一萬多元不見了」，則告訴人先稱被告強取伊口袋內一萬二千元，嗣稱被告押伊上車，要伊拿錢出來，到醫院始發現口袋內的一萬多元不見，前後指陳不一，有重大瑕疵。而被告始終供稱告訴人有持木棍打擊前開計程車，參以計程車司機丙○○於本院訊問中陳稱：「車子已領回．．．後面玻璃破了．．．後車窗破二個洞，旁邊呈網狀裂痕」等語，應可認定告訴人確有手持木棍打擊前開營業用小客車乙節，依此，苟如公訴人所指，被告初即持槍強劫告訴人口袋內之一萬二千元，則告訴人在明知被告攜有槍枝之情況下，豈膽敢再僅持木棍攻擊被告所駕之車？顯不合常理。是被告上開所辯未搶劫告訴人錢財，應可採信。此外，復查無其他積極證據證明被告有為強劫犯行，自難遽以告訴人片面指訴即認定被告有為強劫之犯行而論罪。至證人乙○○雖證稱：「（八十六年七月二十四日晚間八點半，甲○○被槍傷時，當時你是否在場？）是的，那時我從檳榔攤跑出來，我那時看到有三、四個人。甲○○被槍傷後跟我說那些人要搶他的錢，也確實有搶走錢，大約搶了幾萬元左右，應該不會很多」、「（他確實有對你說他被搶？）對的」、「（甲○○有欠人家錢？）沒有；相關情形是他昏迷幾天後，醒來在醫院對我說的」等語（見本院九十年三月七日訊問筆錄），然證人乙○○係以聞自他人在審判外之陳述作為內容到庭轉述，而非就其本人親身經歷目擊之事實經過到庭為陳述，其前揭證詞應屬傳聞證據，依最高法院八十八年度臺上字第四一六九號判決之見解，即不得採為判決之基礎，而遽為不利於被告之認定。因公訴人係以強劫而故意殺人之結合犯罪名起訴，該罪之構成要件，包括強劫與殺人二罪，強劫部分犯罪既屬不能證明，檢察官起訴之事實，已縮減為殺人罪，已非同一事實，自不能變更起訴法條，惟基於審判不可分之原則，該強劫犯罪不能證明部分無庸另為無罪之諭知，併此敘明（最高法院八十八年台上字第五五九一號判決參照）。又公訴人認被告與 許孟佳 及不詳姓名男子二人間，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯云云。按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論，亦有最高法院八十六年度台上字第一七○○號、第七五三號裁判可佐。本件另名被告 許孟佳業 經本院八十六年度重訴字第四四號案，判處無罪確定，有該判決書一份附卷可查；而「阿明」、「阿和」、「阿宏」等三人與被告初至本件行兇現場時係為討債目的而來，要債未果，渠等四人上車後，本即欲走，乃因告訴人手持木棍作勢攻擊被告，被告始單獨起意，開槍射擊告訴人，是應堪認被告持槍射殺告訴人之行為，已超越渠等本為討債之犯意聯絡範圍，而為「阿明」、「阿和」、「阿宏」所難預見，從而，就被告一人持槍射殺被害人之單獨行為，未可概以共同正犯論。此外，復查無其他積極證據足資證明「阿明」、「阿和」、「阿宏」有何共同殺人之犯意聯絡及行為分擔，自不能證明渠等犯罪，被告無法與該三人論以共同正犯，公訴人容有誤會。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段，僅因被害人揮動木棍作勢攻擊，即萌生殺人之犯意，持上開手槍連續朝向被害人射擊，雖未致死，但已造成被害人嚴重之傷害，惡性重大，同時持槍逞兇，亦造成社會動盪不安，危害社會治安甚鉅，及其有如事實欄所述之犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙在卷足憑，惟念及其犯後坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告前因懲治盜罪條例等案件，經臺灣高等法院台中分院八十九年度重上訴字第四號判決判處無期徒刑，禠奪公權終身，本件即無再諭知禠奪公權必要，附此敘明。又被告持犯本件行兇之手槍，為前開判決宣告沒收，並經臺灣臺中地方法院檢察署贓物庫依八十八年執他字第六一六一號函處分銷毀，有該院八十九年度上重訴字第四號判決書及本院九十年七月三十一日十時辦理刑事案件電話查詢登記表各一份在卷可佐，爰不另為沒收之諭知，另扣案制式口徑九ＭＭ手槍彈頭二個，係被告擊發之子彈所殘留，既非違禁物，亦非供犯罪所用之物，亦不予宣告沒收，併此敘明。
三、公訴意旨另以：被告與許孟佳（業經本院判處無罪確定）於八十六年七月二十四日下午八時許，共同意圖為自己不法之所有，在高雄市○○○路與輔仁路口攔下丙○○所駕駛車號000000號計程車，佯稱欲前往高雄縣大寮鄉，惟車行至高雄縣鳳山市○○○路與過埤路口處時，即囑丙○○停車，被告與許孟佳二人中之一人持疑似手槍之物敲打丙○○頭部，另一人以疑似槍枝之物頂住丙○○背部，使丙○○不能抗拒而搶得該輛計程車後駛離，因認被告亦涉有此部分強劫犯行云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又犯罪不能證明，自應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極之證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第一八三一號判例分別著有明文。本件公訴人認被告涉有此部分強劫犯行，無非以被害人丙○○之指訴及其所呈之驗傷單以為認定之依據。訊據被告堅決否認有強劫計程車之犯行，辯稱： 伊真 的沒有參與計程車搶案，七月二十三日晚上在五甲另有綽號「阿明」、「阿和」、「阿宏」等人，與我們相約二十四日晚上七、八點左右，去找一位綽號「老鼠」的人要債，「阿明」等三人就開計程車至高雄市前鎮區新草衙的「德昌」社區的泡沫紅茶店接伊，要去跟「老鼠」收帳款等語，經查：被害人丙○○於警訊時即對於被告是否涉案，陳稱：「因天色暗淡，無法看清有何特徵，但均是二、三十歲的青年男子」，復於偵查中提示另名被告許孟佳口卡供丙○○指認時陳稱：「沒有看到面孔，無法指認」（見偵查卷第二十一頁）及本院調查中陳稱：「（你的計程車被搶，是否即是被告所為？）我不知道，當時在中正路那邊停紅綠燈，天也黑了，突然二個人上來，一個坐前座，一個坐後座，並說要去大寮，在中正預校時，他們就拿出槍搶我的車」（見本院八十九年一月二十日審理筆錄）、「（八十六年七月二十四日下午八點多，你的計程車有無被搶？）．．．因當時暗暗的，並看不清楚對方的模樣，也記不清楚身材如何，他們是操台語口音」（見本院八十九年六月十二日審理筆錄）等語，是被害人丙○○對於被告是否涉案自始即無法明確指認。又本件警員於被害人丙○○被搶而取回之計程車上採取其上可能留下之指紋，經鑑驗結果，記載「編號Ｂ、Ｆ經輸入本局指紋電腦檔比對結果，並未發現相符指紋。其餘現場指紋，均因紋線特徵點不足，無法比對」，有內政部警政署刑事警察局八十
六年八月四日刑紋字第五二四七四號鑑驗通知書一紙附卷可稽，是本件自無從遽認被告確有參與強劫 邱明春 計程車之行為。綜上所述，被告上開所辯，尚堪採信，自難以被害人丙○○前後有瑕疵之指認即遽認定為被告犯罪之唯一證據，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有搶劫計程車犯行，被告此部分犯罪不能證明，然因公訴意旨認此部分與被告前開有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、至被告涉犯本罪所及有關「持有制式手槍」罪嫌部分，雖被告另涉犯盜匪案件之臺灣高等法院台中分院八十九年重上訴字第四號判決書理由第七、㈢中論及「至如附表㈢所示之手槍（即為本件被告所持之手槍），其持有行為應為台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一八三一○號起訴效力所及，有該起訴書在卷可憑．．．均不得再論處另一持有之罪責，爰不另為不受理之諭知，附此敘明」等語；惟按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文，而所謂「經起訴之犯罪」依同法第二百六十四條規定，自以檢察官起訴書載明特定被告有符合刑罰法令規定犯罪構成要件之具體事實為限，為使法院審判權之行使有明確範圍，且使被告能明確得知被訴之特定事實，維護其防禦權之完整，起訴書對被告犯罪事實之記載自應明確、具體、特定，若起訴書犯罪事實欄並未具體載明被告符合構成要件之犯罪事實，法院應認不在起訴範圍內（參照臺灣高等法院暨所屬法院八十五年法律座談會刑事類提案第四十六號研討結果）。觀諸本件起訴書犯罪事實欄所載「…許孟佳、丁○○二人其中之一人持疑似手槍之物敲打丙○○頭部，另一人以疑為槍枝之物頂住丙○○背部．．．」、「．．．丁○○即以型號不明之槍枝抵住甲○○腰部，使甲○○不能抗拒．．．」等語，公訴人所指「型號不明之槍枝」及「疑似槍枝之物」究竟是否為違禁物等，均顯非具體之構成要件事實，而難遽認即為本件被告所持有之美國ＲＵＧＥＲ廠Ｐ８９型口徑九ＭＭ制式半自動手槍，且起訴書證據並所犯法條欄中亦未引用槍砲彈藥刀械管制條例中有關持有管制槍砲彈藥刀械之條文，故應認就被告「持有」槍彈部分之事實不在本件起訴之範圍內，本諸前開說明，本院不受臺灣高等法院台中分院右揭判決之拘束，而無從亦無庸加以擴張而為審理論斷，應請檢察官就此部分另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法笫二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十一條第二項、第一項、刑法第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建和到庭執行職務。
中華民國九十一年一月十七日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
審判長法官林水城
法官曾逸誠法官郭佳瑛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官王美玲中華民國九十一年一月十八日附錄本本判決論罪科刑之法條：
刑法第二百七十一條第一項、第二項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。