裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院100年抗字第95號刑事裁定
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定100年度抗字第95號抗告人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官受刑人劉永源上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣花蓮地方法院100年9月23日所為裁定（100年度執聲字第395號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣花蓮地方法院。
理由
一、抗告意旨略以：
㈠、抗告人聲請定應執行刑，係就受刑人所犯應執行刑一覽表中編號1至11，及編號12至14所示之罪與刑，聲請原審分別定其應執行之刑，原審漏未審酌，誤將分別聲請，認為係聲請編號1至14號合併宣告定應執行刑，而另將編號11至14定應執行刑之聲請駁回，原裁定顯有違誤之處。
㈡、原審僅就應執行刑一覽表中編號1至10所示之罪，裁定應執行有期徒刑8年6月，而抗告人聲請定執行刑，原係聲請就編號1至11合併定應執行刑，原裁定以編號11所示之罪係在編號1之竊盜罪判決確定時間之後，而認無從宣告合併定應執行刑。然編號第11所示竊盜罪之犯罪時間為民國97年4月14日，而編號1之竊盜罪判決確定日亦為97年4月14日，並無犯罪日期在判決確定時間之後之情形，原裁定對此部分認定，似有錯誤。從而原審所為之裁定，既有上述違誤，難認原裁定允當，請撤銷原裁定，另為適當處理。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條、第53條、第51條第5款分別定有明文。故法院就數罪併罰而有二裁判以上之案件，應裁定其執行刑時，在法定合併刑期內有其自由裁量權限，其固得審酌一切情狀為刑之酌定，惟此自由裁量權限仍須受其外部性界限及內部性界限之拘束。亦即依據法律具體規定，法院應在其範圍內為適當裁判者，為外部性界限（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念者，為內部性界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越，要屬當然（最高法院80年度台非字第473號判例、91年度台抗字第134號裁判意旨參照）。又所謂「裁判確定前」，應以聲請定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件，是一人犯數罪，是否於裁判確定前所犯，應分別將各案犯罪之發生時期（即犯罪時），與最先裁判確定案件之確定時作比較，視其各罪之犯罪時，係在該最先裁判確定案件之確定前，抑在該案裁判確定後，以決定其各罪宣告刑有無數罪併罰之適用。
三、經查：
㈠、法院辦理定執行刑之聲請案件，於法固應受檢察官聲請範圍之限制，法院無權擅將未經聲請屬另案所宣告之刑，逕予列入定執行刑之範圍而考量之；然若本係管轄檢察署檢察官聲請所提應執行刑案件一覽表中之刑，倘合於其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前之數罪併罰之條件時，自可本於審查之結果，以定其各罪宣告刑數罪併罰之適用。本件抗告人聲請定執行刑一案，係就受刑人所犯應執行刑一覽表中編號1至14所示之罪與刑，聲請原審分別定其執行刑，原審誤將抗告人聲請分別定執行刑，認為係合併聲請編號1至14所示之罪與刑定執行刑，而另將編號11至14定應執行刑之聲請以不合於定執行刑之要件為由駁回，顯有違誤。
㈡、又期間之計算，依民法之規定，刑事訴訟法第65條定有明文，同法第349條前段復規定，上訴期間為10日，自送達判決後起算。就本件受刑人所犯應執行刑案件一覽表中編號1所示之竊盜罪，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）以97年度簡字第37號判處有期徒刑3月後，該判決書於97年4月2日送達於受刑人親收；又因受刑人當時住所地位於花蓮縣玉里鎮，非居住於花蓮地院所在地即花蓮縣花蓮市內，依法應扣除在途期間3日，是受刑人之上訴期間（10日）自判決送達之翌日起算，至同年月15日午後12時始屆滿（當日係星期二，倘未於97年4月15日午後12時前向花蓮地院提出上訴書狀，即告確定）等情，業據本院向臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢）調閱該案號全卷核對無誤，是以應執行刑案件一覽表中編號1所示之竊盜罪之確定日期，應自「97年4月14日」更正為「97年4月15日」(參最高法院100年度台非字第295號判決)，聲請書疏未察明，應予更正。
㈢、本案受刑人因強制性交等案件，經分別判處如附表編號1至14所示之罪與刑，均經分別確定，有花蓮地院97年度簡字第37號、97年度易字第215號、第231號（此案號原聲請書應執行刑案件一覽表漏載，應予補列）、97年度訴字第273號刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參。經核本案應執行刑案件一覽表中編號1至11及13所示之罪與刑，暨編號12、14所示之罪與刑，各均符合刑法第51條有關數罪併罰之要件，是故，檢察官依刑事訴訟法第477條第1項聲請定其應執行刑，洵屬正當。聲請書疏未察明應執行刑案件一覽表編號1所示之竊盜罪之確定日期，以至於原裁定漏未將編號11及13所示之宣告刑併入所定之執行刑，且原裁定又誤將抗告人其餘聲請以不合數罪併罰之要件駁回，顯有違誤。檢察官提起抗告，指摘原裁定不當為有理由，爰考量受刑人之抗告利益，自宜由本院將原裁定撤銷，發回原法院另為適法之裁定。又最先裁判確定案件之確定日，與各罪之犯罪時，時有同日之情形，若原確定判決已載明犯罪之時間，此時在犯罪日期欄除了載明日期之外，宜特別記載到「時、分」，以便區別各罪之犯罪時是否在最先裁判確定案件之確定前，原審法院及抗告人亦請一併注意之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國100年11月30日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官黃玉清法官李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出再抗告狀。再抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中華民國100年12月2日
書記官陳有信