臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第1220號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1220號刑事判決

裁判日期：民國96年06月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1220號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現於臺灣屏東監獄竹田分監執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第299號中華民國96年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第458號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣屏東地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）前因施用第一級毒品海洛因案件，經強制戒治期滿，由臺灣高雄地方法院於民國89年6月30日以87年度訴字第1474號判決免刑確定；復因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1823號、第1827號起訴並聲請強制戒治，起訴部分經臺灣屏東地方法院於91年3月18日判處有期徒刑10月確定，強制戒治部分於91年4月19日送強制戒治，於92年1月30日經裁定停止強制戒治並付保護管束，於92年4月18日期滿執行完畢；另其因犯竊盜罪，經臺灣屏東地方法院於91年4月1日判處有期徒刑1年確定，與前開毒品部分接續執行，於93年3月29日縮短刑期假釋出監，並於93年5月20日假釋期滿執行完畢。詎猶不知悔改，復於強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年8月11日20時許起至同年8月26日20時30分許止，在屏東縣萬丹鄉萬丹公園之廁所內等處，以1天施用1次之頻率，將海洛因摻水加入注射針筒施打其靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於95年8月12日17時40分許，在屏東縣○○鄉○○路因形跡可疑為警盤查而查獲；復於95年8月27日16時20分許，復在屏東縣○○鄉○○村○○路路旁為警查獲，並扣得海洛因1小包（毛重0.9公克）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文；該項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，最高法院60年度台非字第77號判例意旨固可參照，然其適用之前提須本案與曾經判決確定之前案間，具有實質上一罪或裁判上一罪之關係，始得就本案為免訴之判決；反之，倘本案與曾經判決確定之前案間，並不具有實質上一罪或裁判上一罪之關係，則本案即應為實質審理判決，而不得為免訴之諭知。
三、經查：㈠被告前曾於95年2月間某日起至95年3月11日20時30分許止，
基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，略以每7日施用1次之頻率，在屏東縣萬丹鄉萬丹公園廁所內等處，以皮下注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，嗣於95年3月12日10時25分許，在屏東縣○○鄉○○村○○街為警查獲，並扣得其所有供其施用毒品所用之注射針筒1支，所涉毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品犯行，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於95年5月12日以95年度毒偵字第501號提起公訴，臺灣屏東地方法院於95年11月16日以95年度訴字第424號判處有期徒刑1年4月，檢察官不服提起上訴，經本院於96年2月8日以95年度上訴字第2267號駁回上訴，被告不服提起上訴，經最高法院於96年4月13日以96年度台上字第1988號撤銷發回，經本院於96年6月1日以96年度上更㈠字第112號判處有期徒刑10月，被告不服再提起上訴，現尚未確定等情，有上開刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院96年6月20日刑事書記官辦案進行簿各1份附卷可稽（見本院卷第14至27頁）。上開案件既未確定，即無確定判決之既判力可言，原審認被告本件起訴之施用第一級毒品海洛因犯行（臺灣屏東地方法院96年度訴字第299號），為本院95年度上訴字第2267號「確定判決」之既判力效力所及，尚有誤會。
㈡按施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之
施用第一級或第二級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬學理上所稱「集合犯」而為包括之一罪；然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與連續犯刪除之立法旨趣相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪（最高法院96年度台上字第2083號判決意旨參照）。本案起訴被告施用第一級毒品海洛因之時間為95年8月11日20時許起至同年8月26日20時30分許止，距離前案（本院96年度上更㈠字第112號）最後施用第一級毒品海洛因之時點95年3月11日20時30分許，已有5個月時間，且其間被告施用毒品海洛因之行為，尚且曾為警查獲而中斷，依社會上一般人合理的經驗認知，實難認兩者之間係基於一個施用毒品之意思決定而為之一個施用毒品行為之包括一罪，亦即難認兩者間具有一個集合犯關係。
四、原審未詳為推求，遽為被告免訴之判決，即有未合，檢察官上訴意旨指摘原判決為免訴之諭知係屬不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，發回臺灣屏東地方法院另為適當之判決，並不經言詞辯論而為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國96年6月21日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月21日
書記官黃富美