裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第887號刑事判決
裁判日期：民國108年07月30日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第519號
108年度訴字第887號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告吳正瑋選任辯護人林建宏律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3979號）及移送併辦暨追加起訴（108年度偵字第8245號），本院合併審理判決如下：
主文吳正瑋犯如附表各編號「所犯罪名及科刑」欄所示之罪，各處如附表各編號「所犯罪名及科刑」欄所示之刑及「沒收」欄所示之沒收。應執行有期徒刑肆年陸月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、吳正瑋前曾因公共危險案件，經本院臺中簡易庭判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定，入監執行後，於民國104年3月21日執行完畢，詎仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣，且甲基安非他命亦為藥事法所規範之禁藥，不得轉讓，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥等犯意，分別為下列犯行：
（一）於107年12月11日上午11時30分許，在臺中市○○區○○路與育賢路口處，以其持有之行動電話門號0000-000000號，與 曾明堂 所使用之行動電話門號0000-000000號聯繫販毒事宜，而販賣第二級毒品甲基安非他命1000元予曾明堂1次。
（二）於107年12月30日上午9時32分許，在臺中市○○區○○街○○號前，以其持有之行動電話門號0000-000000號，與 黎瑞龍 所使用之電話門號00-00000000號聯繫販毒事宜，而販賣第二級毒品甲基安非他命1000元予黎瑞龍1次。
（三）於108年1月22日晚上7時許，在臺中市○○區○○路楓康超市後停車場處，以其持有之行動電話門號0000-000000號，與 余東洲 所使用之行動電話門號0000-000000號聯繫販毒事宜，而販賣第二級毒品甲基安非他命1000元予余東洲1次。
（四）於107年12月15日晚上9時10分許，在臺中市○○區○○路○○○巷○○號居住處，以其持有之行動電話門號0000-000000號，與 張君璧 所使用之行動電話門號0000-000000號聯絡見面後，無償免費提供第二級毒品甲基安非他命予張君璧施用，而以此方式轉讓禁藥予張君璧1次。
（五）於107年12月19日下午5時42分許，在臺中市○○區○○路○○○巷○○號居住處，以其持有之行動電話門號0000-000000號，與 王子辰 所使用之行動電話門號0000-000000號聯絡見面後，無償免費提供第二級毒品甲基安非他命予王子辰施用，而以此方式轉讓禁藥予王子辰1次。
二、嗣經警依本院核發之通訊監察書執行通訊監察後，於108年1月24日晚上8時5分許，再經警持檢察官核發之拘票，在臺中市○○區○○街○○號前，拘提吳正瑋到案，並於其身上扣得第二級毒品甲基安非他命3包（驗前總淨重合計2.1488公克，驗後總淨重2.1443公克）、其所有供聯絡販賣及轉讓毒品所用之行動電話手機1支（含0000-000000號SIM卡）等物，而循線查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴、移送併辦及追加起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告吳正瑋（下稱被告）及選任辯護人對本院下述所引用之證據均表示沒有意見（本院108訴519號卷第89、140至141頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
（二）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中及本院審理時迭次坦承不諱（偵3979號卷第319至323、365頁、本院108訴519號卷第184頁），核與證人曾明堂、黎瑞龍、余東洲、張君璧、王子辰等人於警詢及偵訊時證述之購買毒品或無償受讓毒品情節相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊監察錄音內容及譯文等件存卷可憑，且查獲之透明結晶物3包經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果，確均為第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總淨重合計2.1488公克，驗後總淨重2.1443公克），此亦有衛生福利部草屯療養院108年2月11日草療鑑字第1080100572號鑑驗書1份附卷可稽，復有前開第二級毒品甲基安非他命3包、供本件販賣及轉讓毒品聯絡用之行動電話手機1支（含SIM卡1張）等物扣案可資佐證。
（二）又查販賣毒品係政府嚴厲查緝之違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，參以毒品甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖。本案被告亦於本院審理時供承販賣甲基安非他命1千元，約獲利1百元，從而堪認被告前揭販賣毒品甲基安非他命犯行，確具有營利之意圖無訛。
（三）綜上所述，被告前揭自白核與客觀事證相符，堪信為真實。本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品3次及轉讓禁藥2次之犯行，均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按藥事法第83條第1項於93年4月21日修正公布，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且按藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83年第1項之法定刑為重。佐之毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品，達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑，較藥事法第83條第1項之法定刑重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。
（二）核被告所為，就犯罪事實一（一）至（三）所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一（四）至（五）所示部分，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告前揭各次為販賣或轉讓而持有第二級毒品之低度行為，為各該販賣或轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（三）另被告前曾因公共危險案件，經本院臺中簡易庭判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定，並於104年3月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑，其於前案徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，均為累犯，其前案之執行未見成效，除販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。
（四）再按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，查被告於檢察官偵查中（偵3979號卷第319至323、365頁，被告於108年2月26日偵查中曾供承販賣毒品予曾明堂，就此部分從寬為有利於被告之認定）及本院審判時（本院108訴519號卷第184頁）均自白前揭販賣第二級毒品之犯行，核與上揭減刑規定相符，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就上開販賣第二級毒品犯行部分均減輕其刑。上揭加重或減輕部分，併均先加重而後減輕之。
（五）復按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，查被告僅供稱第二級毒品來源上手為綽號「阿妹」、「 小鍾 」之人，並未提供其真實年籍資料以利追查，而本件未因被告所供內容而查獲毒品上手正犯或共犯，此亦有臺灣臺中地方檢察署108年4月17日中檢達祥108偵3979字第1089038997號函1份附卷可參（本院108訴519號卷第103頁），核與上揭毒品危害防制條例第17條第1項所規定減刑要件不合，自無從再依該規定減輕其刑，附此敘明。
（六）爰審酌被告前曾有多次施用毒品犯行，此有上開前案紀錄表在卷足佐，當知第二級毒品甲基安非他命危害身體健康甚鉅、影響社會治安非淺，竟為貪圖小利，漠視毒品對於人體健康之戕害、國家對於毒品犯罪之禁令，多次販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命，行為甚值非議，兼衡其犯後尚知坦承犯行，已見悔意，販賣、轉讓第二級毒品之數量及犯罪所得數額、犯罪之情節，犯罪之動機、目的、所生之危害，及其國中肄業之智識程度、曾從事搭鷹架工作、每月收入約4至5萬元、已婚、家庭經濟勉持之生活狀況（本院108訴519號卷第185頁）等一切情狀，分別量處如附表各編號「所犯罪名及科刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收部分：
（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。查本件扣案之甲基安非他命3包（驗前總淨重合計2.1488公克，驗後總淨重2.1443公克），均屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定予以沒收銷燬之。
（二）次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，該條例第19條第1項同有明文。查扣案之行動電話手機1支（含0000-000000號SIM卡），係供被告販賣及轉讓第二級毒品時使用，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定均於各罪項下宣告沒收。
（三）末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦規定甚明。而犯販賣毒品罪，係就因犯販賣毒品罪所得之財物，一概予以沒收，以嚴禁此類犯罪，而達嚇阻作用，自非僅以扣除成本、賺得之利潤，作為其沒收之範圍。從而，行為人因販毒所實際獲得之利潤多少，並不影響，應以其售價，逕為沒收宣告之認定依據（最高法院106年度台上字第1539號判決意旨參照）。本件被告販賣第二級毒品之犯罪所得合計3000元（每次1000元，共3次），均未據扣案，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之，並依刑法第38條之1第3項規定於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官張富鈞提起公訴、移送併辦及追加起訴，檢察官檢察官張添興到庭執行職務。
中華民國108年7月30日
刑事第三庭審判長法官李進清
法官李秋娟法官施吟蒨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官童秉三中華民國108年7月30日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬─────────┬───────┬───────────┐│編號│對象│犯罪事實│所犯罪名及科刑│沒收│├──┼────┼─────────┼───────┼───────────┤│1│曾明堂│如犯罪事實一（一）│吳正瑋販賣第二│扣案之第二級毒品甲基安││││所示│級毒品，累犯，│非他命參包（驗前總淨重│││││處有期徒刑參年│合計2.1488公克，驗後總│││││捌月。│淨重2.1443公克），沒收││││││銷燬；扣案之門號090123││││││1061號行動電話壹支（含││││││SIM卡壹張）沒收；未扣││││││案之犯罪所得新臺幣壹仟││││││元，沒收，於全部或一部││││││不能沒收或不宜執行沒收││││││時，追徵其價額。│││││││││││││├──┼────┼─────────┼───────┼───────────┤│2│黎瑞龍│如犯罪事實一（二）│吳正瑋販賣第二│扣案之第二級毒品甲基安││││所示│級毒品，累犯，│非他命參包（驗前總淨重│││││處有期徒刑參年│合計2.1488公克，驗後總│││││捌月。│淨重2.1443公克），沒收││││││銷燬；扣案之門號090123││││││1061號行動電話壹支（含││││││SIM卡壹張）沒收；未扣││││││案之犯罪所得新臺幣壹仟││││││元，沒收，於全部或一部││││││不能沒收或不宜執行沒收││││││時，追徵其價額。│││││││├──┼────┼─────────┼───────┼───────────┤│3│余東洲│如犯罪事實一（三）│吳正瑋販賣第二│扣案之第二級毒品甲基安││││所示│級毒品，累犯，│非他命參包（驗前總淨重│││││處有期徒刑參年│合計2.1488公克，驗後總│││││捌月。│淨重2.1443公克），沒收││││││銷燬；扣案之門號090123││││││1061號行動電話壹支（含││││││SIM卡壹張）沒收；未扣││││││案之犯罪所得新臺幣壹仟││││││元，沒收，於全部或一部││││││不能沒收或不宜執行沒收││││││時，追徵其價額。│││││││││││││├──┼────┼─────────┼───────┼───────────┤│4│張君璧│如犯罪事實一（四）│吳正瑋犯藥事法│扣案之門號0000000000號││││所示│第八十三條第一│行動電話壹支（含SIM卡│││││項之轉讓禁藥罪│壹張）沒收。│││││，累犯，處有期││││││徒刑柒月。││││││││││││││├──┼────┼─────────┼───────┼───────────┤│5│王子辰│如犯罪事實一（五）│吳正瑋犯藥事法│扣案之門號0000000000號││││所示│第八十三條第一│行動電話壹支（含SIM卡│││││項之轉讓禁藥罪│壹張）沒收。│││││，累犯，處有期││││││徒刑柒月。││││││││││││││└──┴────┴─────────┴───────┴───────────┘