裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1936號刑事判決
裁判日期：民國95年11月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1936號上訴人即被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第155號中華民國95年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第645號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新台幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟折算壹日。扣案之改造玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000）壹支（含彈匣壹個）及土造子彈參顆均沒收。
事實
一、戊○○曾於民國（下同）91年間，因未經許可而持有具有殺傷力之仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２０型半自動手槍製造之改造玩具手槍1枝、土造子彈2發、改造子彈5發、制式子彈1發所犯之槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判決有期徒刑1年2月確定，甫於93年8月28日執行完畢，猶不知悔改，明知未經主管機關即苗栗縣警察局許可，不得持有具有殺傷力之槍枝及子彈，竟於95年1月初，在其位於苗栗縣○○鎮○○路○○巷○○號之住處，收受不詳姓名年籍綽號「 小方 」之成年男子（另由警察機關調查中）所交付具有殺傷力之仿FN廠1910型半自動改造玩具手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）（含彈匣1個）及土造子彈4顆，即未經許可持有該槍枝及子彈。嗣於95年1月16日20時許，經憲兵司令部苗栗憲兵隊憲兵官乙○○率領憲兵下士丁○○等，持臺灣苗栗地方法院出具之搜索票前往苗栗縣公館鄉玉谷村3鄰玉谷44號戊○○涉嫌違反毒品危害防制條例案時，於乙○○等執行毒品搜索職務之人，未發覺戊○○持有上開槍、彈時，由戊○○在苗栗縣苗栗市○○里○○街○○號向乙○○等執行毒品搜索職務之人主動供出在其所駕駛之車輛藏放上開槍、彈，嗣經乙○○等執行毒品搜索職務之人在戊○○所駕駛車輛之前座扣得上開具殺傷力之改造玩具手槍1枝（含彈匣1個）及土造子彈4顆（經鑑定試射其中1顆），戊○○並主動接受裁判。
二、案經苗栗縣憲兵隊報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告戊○○（以下簡稱被告）雖經本院合法傳喚，無正當理由，未於本院審理期日到庭陳述，惟查：上揭事實，業據被告於警詢、偵查中及原審以及本院準備程序中供承不諱，並有具殺傷力仿FN廠1910型半自動改造玩具手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）（含彈匣1個）及土造子彈4顆扣案可資佐證。而扣案之槍枝1枝及子彈4顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「一、送鑑改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈肆顆，認均係口徑7.0mm金屬彈頭之土造子彈，認具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局95年2月20日刑鑑字第0950011683號槍彈鑑定書1份附卷可稽，是被告自白確與事實相符。而被告供稱本件係其主動供出槍、彈再經查獲等情，業據證人即憲兵隊憲兵官乙○○於本院審理行交互詰問時證稱：「（問：當初申請搜索票的事由？）戊○○涉嫌毒品危害防制條例案件。（問：發現槍枝之前，戊○○有無說什麼？）當時我們車子還沒有仔細搜索，我們問他車上有無其他違禁物，他說車上還有壹把改造手槍，但是他說槍不是他的，是別人的。（問：有無說是何人的？）他說是綽號小方的男子。（問：起獲一隻手槍時有無承認槍是他的？）沒有。他說是小方的。（問：他有無說小方的槍為何放在他那裡？他說槍不是他的，是小方寄放在那裡的。（問：有無說何時開始寄放？）他說幾天前寄放在他那裡的。‧‧‧（問：搜索本件車輛之前，是如何詢問被告說車上有無違禁品？）我當時直接問他說車上有沒有東西，若是我們查到的話，我們會直接嚴辦。（問：詢問方才問話之前，有無從他身上或是持有物品，懷疑他持有槍械或是子彈？）沒有。我們只有針對毒品。」等語（見本院審理卷第四十九頁），核與證人即憲兵下士丁○○於本院審理行交互詰問時證稱：「原來我們是要去查毒品的。‧‧‧（問:除了毒品之外還有查到什麼？）一把槍、四發子彈。」等語相符（見本院審理卷第四十九頁），是本件被告應係自首，應堪認定。而本件依被告所述小方固將槍、彈寄放，但被告並未將之收藏，而僅置放於駕駛座前方，被告所為應僅屬「受寄」並無為「代藏」之行為，是被告所為僅屬「持有」至明，從而本院公設辯護人辯護意旨認被告所為應另有寄藏之行為，尚有誤會，併此敘明。綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、按被告行為後，刑法第47條、第62條前段之規定，業於94年1月7日修正，並於95年7月1日施行，新法業已修正累犯之成立，限於故意再犯者，而自首之規定由「應減」修正為「得減」此雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，綜合比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法累犯、自首之規定。而罰金罰鍰提高標準條例第
2條業於95年5月17日刪除第2條條文；並自95年7月1日施行，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，是依刑法第2條第1項之規定，應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定併此敘明。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。被告以一持有行為，同時持有上開槍枝及子彈，係屬一行為觸犯上開二罪名之異種想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪處斷。又被告曾於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判決有期徒刑1年2月確定，甫於93年8月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。且本件被告係自首，業經詳述如前，亦應依修正前刑法第62條前段之規定減輕其刑。原審判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決未及為新舊法之比較，尚有未洽，且本件被告確係自首並主動接受裁判，業經本院詳述如前，原審疏未認定被告係自首並主動接受裁判，亦有未洽，被告上訴主張其係主動供出槍枝及子彈，原審疏未審酌等語，指摘原審判決不當，即有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾有賭博、違反麻醉藥品管理條例及被告曾於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，顯見其素行不佳，及未曾持上開槍枝及子彈犯罪及犯後坦承犯行，知所悔悟、犯後態度良好量處如主文所示第二項所示之刑，而被告行為後，刑法第42條關於易服勞役之折算標準及期限已有修正，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，然因新舊刑法對易服勞役之折算標準，及易服勞役期限，規定各有不同，利與不利之情形互見，應就新舊法之規定綜合比較，以決定適用最有利於行為人之法律。依新法修正易服勞役之折算標準，提高為新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結果，並未逾6個月之日數，則新法對於行為人較為有利，自應依新法諭知易服勞役之折算標準；另易服勞役期限，修正前最長為6個月之日數，修正後將易服勞役之期限提高為1年，如折算結果逾6個月之日數，則舊法對行為人較為有利，自應依舊法諭知易服勞役之折標準。本件被告經本院諭知併科罰金新臺幣2萬元，不論依新舊法易服勞役之折算標準，均未逾6個月之日數，則依上述說明，自應依刑法第2條第1項但書適用最有利於行為人之法律處斷，即適用修正後刑法第42條第3項前段之規定諭知以新臺幣1千元為易服勞役之折算標準。檢察官雖具體求刑4年，併科罰金新台幣20萬元，惟審酌被告係自首，且犯後態度良好及其他上開一切情狀，本院認量處被告如主文第二項所處之刑，應足資懲儆，附此敘明。至扣案具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個）及土造子彈3顆（原扣案之土造子彈4顆，其中1顆經送鑑定試射，已失其子彈之功能及結構，附此敘明），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定予以宣告沒收。
三、被告經本院本院合法傳喚，無正當理由，未於本院審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、刑法第55條前段、修正前刑法第47條、修正前刑法第62條前段、刑法第42條第3項前段、刑法第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年11月16日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官蔡紹良法官胡忠文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳麗玉中華民國95年11月17日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
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