裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2761號刑事判決
裁判日期：民國94年10月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2761號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第297號，中華民國94年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度毒偵字第1541號，併案審理：臺灣新竹地方法院檢察署94年度毒偵字第1319號、第1512號、第1491號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。扣案海洛因殘渣袋叁個、海洛因注射針筒貳支沒收；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，安非他命玻璃球吸食器壹個沒收。應執行有期徒刑拾壹月，扣案海洛因殘渣袋叁個、海洛因注射針筒貳支、安非他命玻璃球吸食器壹個均沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）90年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院90年度毒聲字第1839號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於91年7月19日以91年毒偵字緝第98號為不起訴處分確定。
二、甲○○於受前揭觀察勒戒執行完畢後五年內，另分別基於施用第一級、第二級毒品之概括犯意，自91年7月20日起，至94年6月15日止，連續多次在新竹縣新豐鄉新豐加油站廁所內，以注射針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因；另於93年12月8日15時20分回溯96小時內，在不詳地點，以將安非他命置於吸食器內，再以火加熱，使成煙霧，以吸取該煙霧方式，施用第二級毒品安非他命一次，為警於93年12月8日12時10分許，在上開地點廁所內查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品使用之海洛因殘渣空袋一個、注射針筒一支（下稱第一案）。
三、甲○○承前相同施用第一級、第二級毒品之概括犯意，於94年6月17日下午3時40分採尿前回溯26小時、96小時內某時，施用第一級海洛因、第二級毒品安非他命，為警於94年6月
17日早上11時55分，在新竹市○區○○里○○街○○號查獲，並扣得其所有供施用毒品之安非他命玻璃球吸食器一個、注射針筒一支及海洛因殘渣袋二個（94年度毒偵字第1319號、第1491號）（下稱第二案）。
四、案經新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、被告於原審、本院坦承在右開時地，多次施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品安非他命一次之事實，且稱：「6月15日只吸用第一級毒品，不知道買的時候第二級毒品有沒有攙在裡面」等語，然查：
㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。
㈡、第一案部分，被告於經警查獲後所採尿液，經送驗結果確呈嗎啡陽性、安非他命反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽，復有被告所有供施用第一級毒品使用之海洛因使用之海洛因殘渣空袋一個、注射針筒一支扣案可參。
㈢、第二案部分，被告於經警查獲後經警與新竹看守所分別採驗尿液，經送驗結果確呈嗎啡陽性、安非他命反應，此分別有臺灣檢驗科技股份有限公司、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（毒偵字第1319號卷第10頁、毒偵字第1491號卷第3頁），復有當日同被查獲之 徐雅雲 所陳之被告置於其皮包內之被告所有供施用第二級毒品使用之安非他命吸食玻璃球一個、施用第一級毒品使用之海洛因使用之海洛因殘渣空袋一個、注射針筒一支扣案可稽。
㈣、按海洛因經注射入人體後，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號函可參；次按甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時內自尿中排出，而其成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，推算吸食時間距採集時間之長短，最長可能不會超過四日，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（八一）藥檢壹字001156號函可參，足認被告確於94年6月17日下午3時40分許前26小時及96小時內之某時分，分別施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非命一次之犯行。
㈤、查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，此為該條例第2條第2項第1款、第2款所明定；又犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。被告甲○○前於90年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院90年度毒聲字第1839號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於民國91年7月19日以91年毒偵字緝第98號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、不起訴處分書附卷足憑，被告於觀察、勒戒執行完畢後，五年以內再犯施用毒品之犯行，應依法追訴。
㈥、綜上，本案事證明確，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、核被告於觀察、勒戒執行完畢後，五年以內再犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前後多次施用第一級、第二級毒品之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以一罪，並依法加重其刑。被告所犯前述二罪，犯意各別要件亦異，應分論併罰。公訴人雖僅就被告第一案之犯行提起公訴，然未據起訴之第二案部分與已起訴部分既有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理，被告所犯上開二罪，犯意各別行為互殊，應分論併罰。
㈢、原審予被告論罪科刑固非無見，惟查，原判決未及審酌與起訴部分有連續犯法律關係且經檢察官移送併案審理之第二案，而有未洽，是檢察官以此指摘原判決關於施用第一級、第二級毒品部分不當，即屬有理由，則原判決既有可議，自應將原判決撤銷改判，爰審酌被告非法施用毒品之時間，經觀察勒戒後，仍無法戒斷，自制力薄弱，所為僅戕害自己身心健康，犯罪手段、情節及所生危害，犯後坦承部分犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈣、第一案扣案海洛因殘渣空袋一個、注射針筒一支，第二案扣案之安非他命玻璃球吸食器一個、注射針筒一支及海洛因殘渣袋二個，分別係被告所有供施用第一級與第二級毒品之物，業據被告與同被查獲之徐雅雲陳明，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收（92年度台上字第4587號判決參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第56條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國94年10月5日
刑事第十七庭審判長法官鄭文肅
法官林瑞斌法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳彥蕖中華民國94年10月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。