臺灣高雄地方法院103年度訴字第322號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第322號刑事判決

裁判日期：民國103年06月20日

裁判案由：妨害風化

臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第322號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○
丙○○甲○○上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第22146號），本院判決如下：
主文戊○○共同犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之檯單肆張、小姐上班時段表壹張、小姐休息室分配表壹張、小姐勤休統計表壹張、打卡單陸張，均沒收。
丙○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之檯單肆張、小姐上班時段表壹張、小姐休息室分配表壹張、小姐勤休統計表壹張、打卡單陸張，均沒收。
甲○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之檯單肆張、小姐上班時段表壹張、小姐休息室分配表壹張、小姐勤休統計表壹張、打卡單陸張，均沒收。
事實
一、戊○○前因妨害風化案件，經本院以101年度簡字第1868號判決判處有期徒刑4月確定，於民國102年4月14日易服社會勞動履行完成執行完畢。詎猶不知悔改，戊○○為「○○生活館」（址設高雄市○○區○○○路○○號）之負責人，其僱用丙○○擔任該生活館之現場經理，負責應徵小姐、招呼、引領客人上樓及指派小姐等工作，並僱用甲○○擔任會計，負責接聽電話、收款及記帳等工作。戊○○、丙○○與甲○○等三人共同基於意圖使成年女子與男客為猥褻行為而容留以營利之接續犯意：㈠於102年9月11日下午8時許，男客 周自強 前往消費，先由丙○○指引招呼，帶領男客至該生活館302號房間後，丙○○隨即安排張簡○○（店內編號：
6號）進入該房間，容留 張簡麗珍 在房間內為男客進行「半套」性行為服務。張簡○○進入房間後，向男客介紹若欲從事半套猥褻行為（即按摩生殖器至射精，俗稱「打手槍」），除原按摩費用新臺幣（下同）600元外，需另加收1,000元。㈡於同日下午9時許，男客蕭○○前往消費，先由丙○○指引招呼，帶領男客至該生活館301號房間後，丙○○隨即安排陳○○（店內編號：33號）進入該房間，容留陳○○在房間內為男客進行「半套」性行為服務。陳○○進入房間後，向男客介紹若欲從事半套猥褻行為，除原按摩費用外，需另加收3,000元。所得款項由戊○○、丙○○及甲○○等人從中抽得四成作為營利報酬，餘為張簡○○、陳○○等人所得。嗣於同日下午9時15分許，為警持高雄地院核發之搜索票前往執行搜索，在上開生活館301號房間內，當場查獲正在從事性交易之男客蕭○○與小姐陳○○、在2樓查獲甫完成性交易之男客周○○，並扣得檯單4張、小姐上班時段表1張、小姐休息室分配表1張、小姐勤休統計表1張、打卡單6張、張簡○○所有未使用保險套6枚及陳○○所有未使用保險套2枚及與本案無關之現金3200元等物品，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之傳聞證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告戊○○、丙○○、甲○○於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分
一、被告戊○○、丙○○部分訊之被告戊○○、丙○○對於上開犯罪事實，於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第77-79頁、第91-93頁、院一卷第30-36頁、院二第39-40頁;警卷第3-7頁、偵卷第
7頁、院一卷第30-36頁、院二卷第40頁），核與證人即女服務生張簡○○於偵查中之證述（見警卷第14-17頁）;證人即女服務生陳○○於偵查中之證述（見警卷第18-21頁）相符，且有證人即男客周○○於偵查中之證述（見警卷第22-25頁）;證人即男客蕭○○於偵查中之證述（見警卷第26-30頁、偵卷第71-72頁）在卷可參，並有高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表1份、高雄市警察局行政科專勤組搜索及扣押筆錄及扣押物品目錄表及扣押物品收據各1份、現場照片22張、高雄市政府營利事業登記證1份、高雄市政府警察局新興分局扣押物品清單1份、扣押物品照片8張在卷足佐（見警卷第40-43頁、第44-47頁、第54-57類、第58頁、偵卷第38頁、第42-44頁）及扣案之檯單4張、小姐上班時段表1張、小姐休息室分配表1張、小姐勤休統計表1張、打卡單6張可參，足認被告戊○○、丙○○之自白均與事實相符，堪予採信。
二、被告甲○○部分訊據被告甲○○固坦承受被告戊○○雇傭而於「○○生活館」任職，惟矢口否認有何共同圖利容留猥褻之犯行，辯稱：「我只是受戊○○所雇傭，在店內從事美容師的工作，並非從事會計工作，我並非共同圖利容留猥褻之共犯」云云。經查：
㈠被告甲○○固以前揭情詞置辯。惟被告甲○○於警詢及偵訊
時就其自102年8月1日起受被告戊○○雇傭，在「○○生活館」擔任會計職務乙情坦承不諱（見警卷第10-13頁、偵卷第6頁），核與證人戊○○於偵訊中之證述：「甲○○是店內會計，由丙○○應徵，月薪2萬5千元，負責收錢、記帳、接聽電話等工作」等語相符（見偵卷第78頁、第92-93頁），並有證人丙○○於偵查中之證述：「我是現場經理，甲○○則是負責跟客人收錢，客人按摩出來，錢都是交給甲○○，與小姐拆帳都是採月結制，在每月月底結清一次」等語可佐（見偵卷第7頁），是被告甲○○在「○○生活館」從事會計職務無疑。再以，被告甲○○任職於「○○生活館」距事發當時，從事收取款項、記帳等職已1月有餘，而「○○生活館」從事圖利容留猥褻之不法犯行（即「半套」性交易），男客上門詢問有無從事性交易，人來人往，若未知悉店內營運模式及從事何種業務，何以答詢男客?更如何收取正確款項及核實帳目，資以日後店家及女服務生間之朋分、拆帳?是以，被告甲○○自難諉為其不知店內從事圖利容留猥褻之犯行，因而被告甲○○與被告戊○○、丙○○間，具有圖利容留猥褻罪之共同犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈡至證人戊○○及丙○○於本院審理時均翻異前詞，改證稱：
「甲○○僅係擔任店內美容師，並非會計」云云（見院二卷第26-29頁反面、第30-31頁）。惟證人戊○○、丙○○原係與被告甲○○，均為本案共同圖利容留猥褻之共同被告，今於本院審理時改為被告甲○○有利之證述，顯有迴護被告甲○○之虞， 是渠 等於本院審理時之前揭證述，是否可信即有可疑。次以證人戊○○、丙○○於本院審理時固均陳明：「其遭受員警要求一定要交出一個會計出來」云云（見院二卷第26頁反面、第30頁反面），惟證人戊○○既未遭檢察官以強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法訊問，亦無法陳明何以在警詢及偵訊時，俱為被告甲○○不利之相同證述。況證人戊○○接受檢察官偵訊之時間，為102年11月14日，距遭員警查獲時（同年9月11日）已事隔2月餘，有相當時間為充分思考、忖度，難認員警不正訊問效力仍延長至檢察官偵訊之時，是證人戊○○、丙○○前揭於本院審理時之證述，難為被告甲○○有利之認定。
㈢再以證人戊○○、丙○○於本院審理時固均證述：「甲○○
之美容師代號為89號」云云（見院二卷第27頁、第33頁反面）。然被告甲○○經員警查獲當時，已在店內上班，而觀諸員警於「○○生活館」搜索所扣得之美容師檯單、勤休統計表、上班時段表及休息室分配表及照片可知（見警卷第44-4
7頁、第55-56頁），並未有89號美容師之打卡、檯單、上班時段註計等考勤紀錄。是以，證人戊○○、丙○○前揭審理中證述被告甲○○為89號美容師乙節，顯與事實不符，自難以遽信。綜上，應以被告甲○○前揭偵查中之供述及證人戊○○、丙○○偵查中之證述較為可採，被告甲○○應為「○○生活館」之會計，而與被告戊○○、丙○○具有圖利容留猥褻之犯意聯絡及行為分擔無疑。
三、綜上，本件事證已臻明確，被告戊○○、丙○○、甲○○之妨害風化犯行均洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑㈠按意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒
介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之，最高法院98年度台上字第862號判決意旨可資參照。又所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言，是核被告戊○○、丙○○、甲○○所為，均係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪。被告3人意圖營利媒介進而容留女子與男客為猥褻行為，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。查本件被告3人於前揭時、地分別容留女服務生張簡○○、陳○○與男客周○○、蕭○○分別為上開猥褻行為，其時間密接，地點相同，為屬同一容留營利犯意下之接續行為，應論以接續犯。被告3人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告戊○○前有如事實欄所載之刑事科刑執行完畢之紀錄，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢爰審酌被告3人明知政府執法單位極力掃蕩色情，以端正社
會風氣，仍無視三令五申，甘為貪圖不法利益，而為前開犯行，助長社會不良風氣、敗壞善良風俗，行為實有可議之處；復審酌被告戊○○身為「○○生活館」之負責人，且前有多次妨害風化前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參，經多次刑罰執行仍不知悔悟;參酌被告丙○○受被告戊○○雇傭擔任現場經理乙職;被告甲○○則為會計職務之各犯罪支配角色暨渠等之惡性、被告丙○○、甲○○並無刑事前科之素行，兼衡本件所查獲容留猥褻行為2次，從事猥褻交易之女子2人，且所容留之對象為有思辨能力之成年人，所造成之危害有限及「○○生活館」營業之規模，被告戊○○、丙○○、甲○○之智識程度、生活狀況等一切情狀，各就被告3人所犯之罪，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈣沒收⒈扣案之檯單4張、小姐上班時段表1張、小姐休息室分配表
1張、小姐勤休統計表1張、打卡單6張，為被告戊○○所有，供被告戊○○、丙○○、甲○○經營「○○生活館」容留小姐所用，均可認係供本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款及共犯責任共同之原理，在被告3人所犯罪刑項下均宣告沒收。
⒉至扣案之保險套6枚、2枚，則分別為女服務生張簡○○及
陳○○所有，非被告3人所有，亦非違禁物，爰不為沒收之宣告。而現金3200元，亦無積極證據足認為本件犯罪所得之物，亦不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國103年6月20日
刑事第十五庭審判長法官石家禎
法官陳紀璋法官沈宗興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年6月20日
書記官陳恩慈本案論罪科刑法條中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。