裁判字號：臺灣高雄地方法院103年侵訴字第15號刑事判決
裁判日期：民國103年06月20日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度侵訴字第15號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蕭啟明指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第5489號），本院判決如下：
主文辛○○對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑壹年。
事實
一、辛○○明知代號0000-000000女子（民國00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱A女）未滿14歲，個人性自主決定權及性行為同意能力仍不完全，竟基於與未滿14歲女子猥褻之犯意，於101年12月14日14時許，在其高雄市○○區○○街○○○號住處2樓房間內，藉口與A女玩「老公老婆」之角色扮演遊戲（下稱「老公老婆」遊戲），脫下A女內褲並掀起上衣後，接續以手撫摸A女臀部、胸部及下體，而對A女為猥褻行為1次。嗣因A女之母即代號0000-000000A女子（姓名年籍詳卷，下稱B女）查覺有異，經追問A女後報警而查悉上情。
二、案經B女訴由高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公示之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。本判決書如記載被害人A女、告訴人B女之姓名、年籍、住址等資料，有足以識別A女真實身分之虞，爰依上開規定不記載渠等之真實姓名年籍或地址等資料，而皆以代號稱之，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。又按依刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為審判外陳述，須與其在審判中所供者不符，而其先前之審判外陳述又具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始例外得認該被告以外之人審判外陳述，具有證據能力（最高法院96年台上字第2822號判決意旨可參）。本件證人A女於警詢中所為證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟其對於現場情形及事發經過等細節於審判中均供稱：已不復記憶等語（侵訴卷第46-57頁），本院考量其年齡幼小記憶力有限，且警詢時距事發時間最近其記憶最為清楚等情，並為證明本件犯罪事實存否所必要，揆諸前揭說明，應認A女警詢中證述具有證據能力。
（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人A女於偵查中所為證述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且因A女未滿16歲無庸具結，惟本院考量A女上開證述係在檢察官面前所作成，並無顯不可信之情況，且審理中復經本院以證人身分傳喚到庭（因未滿16歲無庸具結），而賦予被告對質詰問之機會，業已合法保障被告對證人之對質詰問權及防禦權，故認A女於偵查中所為證述，應有證據能力（最高法院98年度台上字第445號判決意旨參照）。
（三）再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外言詞及書面陳述，除上述情形外，雖屬傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，對於上開證據均同意有證據能力（侵訴卷第26頁），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認依上揭刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
（四）其餘後開本案所引卷證其中非供述證據部分，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（侵訴卷第90-91頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，是其證據能力均無疑義，亦先予敘明。
貳、有罪部分
一、訊據被告固坦承A女於上開時、地來伊住處玩，且當時僅有伊與A女2人在家，及2人有玩「老公老婆」遊戲之事實，惟矢口否認有何猥褻A女犯行，辯稱：伊與A女玩遊戲時均在1樓，並未進入2樓房間，且過程中完全沒有親密動作或身體碰觸等情形，惟A女坐椅子時因衣服撩起露出肚子，伊幫A女拉好衣服時有碰到其大腿 云云 。又辯護人為被告辯稱：A女於警詢中證述現場房間是上、下舖式，其係在下舖遭到性侵，惟依證人即被告之子庚○○證述，家中並無上、下舖式之房間，故A女所述性侵地點前後反覆，且與事實不符，不足採信云云。經查：
（一）被告於101年12月14日14時許，前往被告位於高雄市○○區○○街○○○號住處玩，當時僅有被告與A女2人在家，其間2人有玩「老公老婆」遊戲，嗣因B女找不到A女乃委請友人丙○○代為尋找，經丙○○前往上址尋獲A女等情，業據證人即A女、B女及丙○○分別證述在卷（侵訴卷第46-57、58-61、62-63頁），復為被告所是認（侵訴卷第18-19頁），是上開事實首堪認定。又A女係00年0月0出生，於本案事發當時為未滿14歲之女子，且因A女與被告之子熟識並曾到被告家玩，被告事發前已知其當時尚為小學生乙情，有卷附A女戶籍資料可證，復據被告自承在案（侵訴卷第23頁），故被告於本件案發前已知悉A女為未滿14歲之人甚明。
（二）被告雖以前詞置辯，惟查被告於警詢、偵訊及準備程序時均供稱：A女當天沒有上去2樓房間，都一直在1樓客廳云云；惟於本院審查庭行準備程序時供稱：當天A女與伊兒子及很多人一起在2樓玩云云（審侵訴卷第14頁反面）。
又其於警詢中供稱：A女躺在沙發上時，上衣掀起露出肚子，伊幫其把衣服拉好時不小心碰到A女下體，嗣又改稱：是手肘碰到其大腿內側云云（警卷第2頁）；於偵查中又改稱：是碰到她大腿膝蓋內側云云（偵卷第13頁）；於準備程序中又改稱：是碰到其大腿外側云云（侵訴卷第23頁），審理中復改稱：拉衣服時有碰有A女肚臍，又稱：是伊手臂碰到A女大腿內側，而非手肘云云（侵訴卷第92頁），是其供述既前後不一而容有瑕疵可指，本院實難遽採為有利於被告之認定。
（三）A女當天原在1樓客廳玩撲克牌和球，後來被告就問A女要不要上樓，A女遂與被告上至2樓右邊第1個房間後，2人開始玩「老公老婆」遊戲，被告便稱呼A女為「老婆」，且開始脫A女內褲，並掀起其上衣後，以手撫摸A女臀部、胸部及下體，而對A女實施猥褻行為等事實，迭經證人A女於警詢、偵訊及審理中證述在卷，且先後證述內容互核大致相符。復參以A女於事發當天即101年12月14日19時前往驗傷結果，其處女膜雖無撕裂傷而尚完整，惟處女膜及大陰唇有紅腫之情，且依A女所述及依上開患部外觀症狀研判，上開紅腫情形應為外力（傷）所致之可能性較高等情，有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及102年6月17日（102）長庚院高字第C54504號函在卷可稽（置於彌封證物袋；偵卷第17頁），且審酌A女事發時年僅10歲，為國小5年級學生，對於有關性方面之知識尚屬不足，苟非親身經歷，如何能清楚描述上開事實細節，由是可認A女所證應非杜撰，此外，復參酌A女於本件事發後有現惡夢情形，在談及被告時有出現憤怒、敵意、生氣、恐懼、痛苦及悲傷等情緒乙節，有A女所就讀高雄市鳳山區○○國民小學個案輔導心理諮商報告在卷可按（請參侵訴卷後附彌封袋），綜此足徵A女指述於事發當日被告確有對其實施猥褻行為乙情，應堪採信。又A女於警詢及偵訊中雖均證述：被告當天並有吸吮其胸部及下體之情（警卷第7頁；偵卷第9頁反面），惟此部分其於審理中並未證述（侵訴卷第49頁），是A女此部分證述既有前後不一之情，自難採為認定事實之依據。
（四）至於本件事發地點，係在被告上開住處2樓右邊第1個房間，且該房間內有電腦、電腦桌、衣櫥、電風扇等物，並有2張床乙節，業據A女於警詢中證述綦詳，並有A女所繪現場簡圖在卷可佐（警卷第6頁反面、第10頁），復據本院勘驗A女警詢錄影光碟在案（侵訴卷第84頁），而案發時被告住所2樓以上共有3個房間，樓梯上去後右邊房間係被告與其太太及小兒子之臥房，左邊房間為其大兒子所住，2樓半為被告兄長所住，且被告臥房內確實平行擺設2張床等情，業據證人庚○○到庭證述明確（侵訴卷第88-89頁），且為被告供承不諱（侵訴卷第18頁），再A女於事發前未曾去過被告家2樓房間乙節，業據證人A女及庚○○證述在卷（侵訴卷第50-51、88-89頁），由是堪信A女所指遭被告猥褻之地點在上址2樓右邊即被告臥室無訛。至警詢筆錄記載：「床是上下舖式的，我是在下舖遭性侵害。」云云，惟經本院勘驗A女警詢錄影光碟結果，A女當時係證述：（該房間內）有2張床，我…一個在上面（A女將雙手擺向其左方），一個是在下面的床啦（A女將雙手擺向其右方）等語，並未證述上開床是上下舖式及其是在下舖遭性侵害之情，有本院勘驗筆錄在卷可參（侵訴卷第84頁），足證上開警詢筆錄記載與A女警詢時所述內容不符。又警詢第17至19頁照片所示房間為被告大兒子平日所住房間，並非是被告臥房乙節，並經證人庚○○證述明確（侵訴卷第88頁），是以上開照片亦與本案事實不符。承上，上開警詢筆錄及照片均不能採為認定事實之依據。惟被告上開犯罪事實業已認定如前，本院亦難據此採為有利於被告之認定。
（五）本件固據A女迭於警詢、偵訊及審理中指述：被告當時有用手指（或2根手指）插入我尿尿的地方云云（警卷第7頁；偵卷第9頁；侵訴卷第48頁），然參以A女於事發當晚前往驗傷結果，其處女膜及大陰唇雖有紅腫，但其處女膜尚屬完整並無撕裂傷等情，有上開長庚醫院驗傷診斷書在卷可參，苟如A女所指述被告確有以手指（或2根手指）插入其陰道之事實，衡情應會導致處女膜受有撕裂傷或出血、紅腫，並疼痛不已之情形，惟A女之處女膜非僅完整並無撕裂傷，且A女復證稱當時被告手指插入後有在其尿尿的地方來回動，其有聽到水聲，但不覺得疼痛等語（警卷第7頁；偵卷第9頁），故A女上開指述與一般經驗法則有異，即非無疑，再參以上開長庚醫院函文固能證明A女處女膜及大陰唇因受外力（傷）所致而有紅腫之情，衡諸常情僅能證明被告確有以手撫摸A女下體之事實，尚難證明被告有以手指插入A女陰道之事實，本於罪證有疑利於被告之原則，準此本件尚難認定被告有起訴書所指以手指插入A女陰道之事實。
（六）又A女復於警詢、偵訊及審理中指述：被告要用手指插入我尿尿的地方時，我有跟他說我未滿18歲不可以做這種事云云（警卷第7頁；偵卷第9頁；侵訴卷第48頁），然查A女當天原在1樓玩球及撲克牌，嗣被告詢問A女是否要上樓後，係A女先行上樓，被告尾隨其後而至2樓上開房間後為前揭猥褻行為，其間被告並無對A女施以任何毆打、強暴、脅迫、恐嚇等情，有A女證述在卷可參，參以A女事後向其母B女敘述事發經過時亦未敘及曾遭被告施以強制手段等情，復據證人B女證述在卷可佐（侵訴卷第58-59頁），再衡以A女於事發當晚驗傷結果，除其處女膜及大陰唇有紅腫，惟處女膜尚屬完整並無撕裂傷之情，已如前述外，其身體四肢及頭面頸肩等處並無可疑為被告施暴所致之外傷等情，有上開長庚醫院驗傷診斷書在卷可參，準此，本院尚難依卷內證據資料遽認被告有起訴書所指對A女施以強制力之情。
（七）另查甲○為輕度智能障礙之人，固有卷附身心障礙手冊影本1份可參（侵訴卷彌封袋內），且經學校心理諮商評詁認其確有心智發展較不成熟之情，有個案輔導心理諮商報告在卷可按（請參侵訴卷後附彌封袋），惟其平日溝通、活動及對話等能力均屬正常，一般人不會知道其智能障礙之情，業據證人B女證述在卷（偵卷第10頁），且證人A女復證述：不確定庚○○是否知悉其唸資源班乙情（偵卷第25頁），審諸A女出庭訊問過程對於部分問題雖因年齡幼小而不能立即了解其真意，或對於部分問題記憶模糊而回答：忘記了等語，然尚無注意力無法集中，或不能理解問題及答非所問之情，（參本院侵訴字卷第46-57頁），是一般人尚難從A女之外觀及與之交談後即可判斷其有智能障礙之情形，且依卷內資料尚難證明被告主觀上對於A女係智能障礙之人有認識，本院審酌上情，認被告供稱：伊完全不知A女有智能障礙乙情（侵訴卷第24頁），尚屬可採，故本件即難認有刑法第222條1項3款「對身心障礙之人犯之者」之情形。
（八）綜上所陳，被告及辯護人前開所辯，俱無足採，故本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第227條第2項對於未滿14歲之女子為猥褻罪。被告於密接之時、地先後以手撫摸A女臀部、胸部及下體，各行為間獨立性極為薄弱，依社會一般觀念，在時空差距上難以強行分開，並侵害同一法益，應視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價為接續犯而僅論以一罪，較為合理。又起訴書認被告係犯刑法第222條第1項第2款之對於未滿14歲之女子為強制性交罪，容有未洽，惟二者基本社會事實同一，僅法律評價有異，自應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條（最高法院95年台上字第4558號判決意旨參照）。又被告所犯該罪既係以被害人年齡為未滿14歲為其處罰之特別要件，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，併予指明。
（二）爰審酌被告為滿足自己性慾，明知A女係未滿14歲之人，屬身心未臻成熟之少女，對於男女之事尚屬懵懂階段，竟對之實施猥褻行為，影響A女身心正常發展，所為實屬不該，自應受刑事非難，並審酌被告事後猶矢口否認犯行，並飾詞矯辯，顯無悔意，犯後態度不佳，且迄未與A女及家屬達成和解或賠償A女所受損害，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第2項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國103年6月20日
刑事第十六庭審判長法官陳明呈
法官陳薏伩法官張震以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年6月20日
書記官蔡佩珊附錄本案論罪科刑法條：
刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。