裁判字號：臺灣高等法院100年再字第21號民事判決
裁判日期：民國100年07月05日
裁判案由：排除侵害等
臺灣高等法院民事判決100年度再字第21號再審原告 張嘉桓 訴訟代理人 吳啟孝 律師再審被告台灣省宜蘭農田水利會法定代理人 許南山 訴訟代理人 林志嵩 律師上列當事人間排除侵害等事件，再審原告對於中華民國98年6月17日本院98年度上易字第88號確定判決提起再審之訴，本院於100年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起，民事訴訟法第500條第1、2項定有明文。本件再審原告主張依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，對於本院98年度上易字第88號確定判決（以下稱原確定判決）提起再審之訴，並主張其係於民國100年4月7日向行政院農委會林務局農林航空測量所（以下稱農林航空測量所）申請坐落於宜蘭縣○○鄉○○段○○號土地（以下稱系爭土地）之90年11月5日及92年10月22日空照圖照片(以下稱系爭照片），始知悉對於原確定判決有未經斟酌之上開證物，並提出臺灣地區航攝影像資料申請單及收款收據為證（見本院卷第17頁），則自再審原告知悉本件再審事由之翌日100年4月8日起算，至再審原告於同年5月9日（期間末日之同年5月7日、8日為星期六、日）向本院提起本件再審之訴，未逾首開規定之30日不變期間，再審被告抗辯再審原告提起本件再審之訴已逾30日不變期間，容有誤會，合先敘明。
二、再審原告主張：伊於前訴訟程序主張再審被告於91年間辦理宜蘭縣三星鄉柯林湧泉排水制水門工程時，未經系爭土地當時之所有人同意，無權占用系爭土地設置水道、水泥步道（含護坡）及砂石步道，爰依民法物上請求權之規定及不當得利之法律關係，請求再審被告拆除、回填、返還系爭土地及相當於租金之不當得利，經原確定判決認定再審被告於系爭土地所設置之水道至遲於67年間即為上開柯林湧泉排水設施之一部，再審被告嗣於91年間所施作者，係按原有護岸範圍施作之水泥步道，尚無證據顯示再審被告有增加或加寬原有水道之情形，然伊將於100年4月7日申請之系爭土地航照圖照片重疊比對，系爭土地於90年11月5日及95年10月22日之同址水道寬度有明顯差異，再審被告則係於91年8月4日興建施作柯林湧泉排水制水門工程，顯見再審被告確於其施工時有將柯林湧泉水道挖寬，倘經斟酌上開新證據，伊自可受較有利之判決等情，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，提起本件再審之訴，聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告於前訴訟程序第二審之上訴駁回。
三、再審被告則以：民事訴訟法第496條第1項第13款規定所謂之新證據，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言，再審原告所提系爭土地航照圖照片，已於本件前程序之第一審程序中提出，且再審原告本知有此，並無不知有該項證據之情，亦無知悉該項證據在後之情形，本件再審之訴自不符合民事訴訟法第496條第1項第13款規定之要件等語，資為抗辯。並答辯聲明：再審之訴駁回。
四、查再審原告前以再審被告未經系爭土地原所有權人 張美燕 、 陳碧華 同意，占用系爭土地部分，施置水道、水泥步道（含護坡）及砂石步道， 伊嗣 取得系爭土地應有部分1/2，並於96年6月16日發函請求再審被告回復原狀或價購，未獲置理等情，起訴依所有權、不當得利等法律關係，請求再審被告將占用部分之水泥步道（含護坡）、砂石步道設施拆除，並將水道以土石回填原狀，將上開土地返還，另給付不當得利予再審原告。經前訴訟程序第一審判決判命再審被告應拆除前開設施、回填回復原狀、返還土地及給付不當得利。再審被告不服提起上訴，復經原確定判決廢棄該第一審判決，改判駁回再審原告之訴。再審原告提起第三審上訴，經最高法院裁定駁回上訴，全案並告確定，業經本院調閱原確定判決歷審卷宗，核閱屬實。
五、按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂發現未經斟酌之證物，係指在前訴訟程序事實審辯論終結前，不知已有該證物存在，其後始知之者而言。所謂得使用該證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，雖知有該證物存在，但因故不能使用，其後始得使用者而言。若已知之，而按其情形，並非不能當時舉出或命第三人提出者，即無本款之適用。本件再審原告雖主張，將伊申請系爭土地之90年11月5日及92年10月22日空照圖照片重疊比對，可見90年11月5日柯林湧泉排水水道較92年10月22日之同址寬度明顯不同，足證再審被告於91年8月4日興建柯林湧泉排水制水門工程時，確有將柯林湧泉水道加寬，是原確定判決認無證據顯示再審被告有增加或加寬原有水道之情形，即與新證據不符云云。惟查，再審被告於前訴訟程序第一審即曾提出系爭土地67、76、79、88年航照圖及91、92年衛星圖以證前開水道早於59年以前即存在，伊於91年間重建並無改道或擴大使用範圍等情，有答辯狀及航照圖、衛星圖附於前訴訟程序卷宗可稽（見前訴訟程序第一審卷第39、49-56頁），可見再審原告在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已知有91年前後之系爭照片存在可資利用，並得於當時舉出或聲請法院函調為證，詎其並未為之，而於判決確定後之100年4月7日始向農林航空測量所申請取得，揆諸前揭說明，自難謂係民事訴訟法第496條第1項第13款所謂發現未經斟酌之證物，再審原告據以提起本件再審之訴，自無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年7月5日
民事第十一庭
審判長法官呂太郎
法官徐福晉法官詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年7月8日
書記官洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。