裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第209號刑事判決
裁判日期：民國110年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第209號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告温葦鈴上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度審訴字第41號，中華民國110年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度毒偵字第2054號、10
9年度毒偵字第2142號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告温葦鈴前因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第172號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並於民國107年3月20日確定，嗣因違反上開緩起訴處分命令而經撤銷緩起訴處分，由該署檢察官就該次施用毒品犯行提起公訴，經臺灣橋頭地方法院以10
8年度審訴字第104號判處有期徒刑6月，緩刑2年確定，復因違反上開緩刑必要命令而經撤銷緩刑宣告，於109年7月22日入監執行。詎猶不知戒除毒癮，於前開緩起訴確定後之3年內，復基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：㈠於109年7月4日或5日某時許，在高雄市○○區○○巷000○0號住處頂樓，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，再於109年7月8日18時12分許經警採尿時起回溯72小時內之某時（扣除公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於109年7月8日16時40分許，為警持臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官核發之鑑定許可書將其帶往警局採集尿液送驗後，結果呈甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應；㈡於109年7月20日8時30分許經警採尿時起回溯72小時內之某時（扣除公權力拘束時間），在高雄市○○區○○巷000○0號住處頂樓，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣其於109年7月20日6時50分許，為警持高雄地檢署檢察官核發之鑑定許可書將其帶往警局採集尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。因認被告温葦鈴涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌云云。
二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。復按毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行後，犯同條例第10條之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒或強制戒治；經依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，仍適用前項之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官應即依法追訴，修正後同條例第20條第1項至第3項、第23條第
2項亦有明文。故毒品危害防制條例修正施行後，檢察官對於施用第一級、第二級毒品案件之被告，必以該被告曾因犯施用毒品案件經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯者，始可提起公訴；如非屬上述情形，檢察官竟直接提起公訴，其起訴應屬違背程序，法院應依刑事訴訟法第
303條第1款諭知不受理之判決。另修正後同條例第20條第
3項規定，所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定可資參照）。
三、又毒品危害防制條例於97年4月30日修正公布、同年10月30日施行後，對於犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序。倘被告經「附命緩起訴」，且完成戒癮治療後，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，「3年」（原規定「5年」，下同）內再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯見其再犯率甚高，自應依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑），固無再依該條例第20條第1項重行聲請「觀察、勒戒或強制戒治」之必要。然被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，既係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開「3年」內再犯之期間，則被告係經「附命緩起訴」者，依同一法理，應以經緩起訴完成戒癮治療後，而非以緩起訴確定之日，起算該「3年」內再犯之期間（最高法院109年度台非字第76、77號判決意旨參照）。倘若該「附命緩起訴」之戒癮治療尚未完成，行為人即因故遭撤銷緩起訴處分，此時即難認已達成與「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢之相同戒癮治療效果，自不得視同已接受「觀察、勒戒或強制戒治」之程序。
四、經查，本件被告未曾因施用毒品案件而接受觀察、勒戒或強制戒治之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見原審法院卷第17至19頁），至於其前因施用毒品案件，雖曾經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第17
2號為「附命緩起訴」確定，緩起訴期間自107年3月21日至109年3月20日止，然被告於上開緩起訴期間內，因自10
7年9月18日起至同年月24日止，連續7日未至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院接受美沙酮藥物替代療法，違反預防再犯所為之必要命令，業經該署檢察官於107年11月6日以107年度撤緩字第391號撤銷緩起訴處分，並經臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長於107年12月12日以107年度上聲議字第2397號駁回再議確定在案，有前揭緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、駁回再議處分書及被告前案紀錄表在卷可考（見原審法院卷第17、22、25至34頁），因該「附命緩起訴」已撤銷，被告之「戒癮治療」並未完成，自難認已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」之程序。從而，被告既未曾因施用毒品案件接受「觀察、勒戒或強制戒治」之程序，揆諸上述規定及說明，應依修正後之毒品條例第20條第3項、第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，並視被告個案情形，裁量其是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命緩起訴」之機會。檢察官對被告本案施用第二級毒品行為逕予起訴，應認訴追程序違背規定。
五、原審因而為本件公訴不受理之諭知，並不經言詞辯論為之，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中華民國110年3月18日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官唐照明法官任森銓以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年3月18日
書記官謝佳育