裁判字號：臺灣高等法院93年重上字第261號民事判決
裁判日期：民國93年08月26日
裁判案由：返還價金等
臺灣高等法院民事判決九十三年度重上字第二六一號
上訴人保證責任基隆市第一信用合作社法定代理人 黃澤青 訴訟代理人 孫銘豫 律師被上訴人僑協企業股份有限公司法定代理人 陳清福 被上訴人甲○○右二人共同訴訟代理人 方智雄 律師
陳福寧 律師右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國九十三年四月五日臺灣臺北地方法院九十二年度重訴字第五一三號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國九十三年八月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為設立「基隆一信祥豐街分社」，而於八十四年十一月十七日，與被上訴人二人分別簽定房屋預定買賣契約及土地預定買賣契約（以下稱系爭買賣契約），向被上訴人二人買受坐落基隆○○○區○○段五０三、五０三─二、五０三─六、五０四─三土地及其上興建地上七層、地下一層之「祥豐街」編號壹樓Ｄ３號房屋（含地下壹層編號二四號平面式停車位壹個）及編號壹樓Ｄ４號房屋（含地下壹層編號二五號平面式停車位壹個）及土地持分（以下合稱系爭房地）。約定Ｄ３號房地價金新台幣（下同）九百三十七萬元，Ｄ４號房地價金二千二百零八萬元，合計三千一百四十五萬元。上訴人已依約給付被上訴人二人七百五十八萬元。上訴人於八十七年間，以系爭房屋，有高度嚴重不足等不符契約約定效用之重大瑕疵，解除契約，並訴請被上訴人二人連帶返還價金（下稱前訴訟），前訴訟繫屬最高法院中，兩造於九十年九月十二日，為解決前訴訟爭議，而簽定和解書（下稱系爭和解書）。依系爭和解書之約定內容，被上訴人應給付「將二樓樓板連同橫跨一樓大廳之橫樑拆除。」之房屋，惟被上訴人卻以危害大樓結構安全為由，拒絕拆除。系爭更新後的房地預定買賣契約，自屬以不能之給付為契約之標的之契約，當然無效。爰依民法第一百十三條之規定，請求被上訴人二人連帶返還上訴人已繳價金七百五十八萬元及自其利息等語。
二、被上訴人則以：系爭和解契約並無約定拆除系爭主樑，況房屋之主樑及重要之橫樑不得拆除，以免房屋倒塌發生公共危險，乃一般共知之常識，如拆除主樑致上訴人購買之系爭房屋發生公共危險倒塌，亦非上訴人之本意。因此，在不礙建築物安全範圍內為拆除，應為兩造當事人訂立和解契約之本意，而危及系爭房屋安全之主樑，不在拆除之列。本件買賣契約或和解契約，並無以不能之給付為契約標的，均無不能履行之問題。縱令和解契約包含拆除系爭主樑，亦僅和解契約無效而已，原買賣契約仍繼續有效等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，補陳略以：系爭原買賣契約因簽訂系爭和解書，就買賣標的及價金給付方式全部更新（契約更新）為一新買賣契約。依系爭和解書第二條約定：約定拆除範圍，確實包括拆除二根橫樑之工程至明。則因二根橫樑涉大樓結構安全之理由，不能拆除，構成民法第二百四十六條之給付不能，新買賣契約無效云云，求為判決如其上訴之聲明。被上訴人則補陳略以：系爭買賣契約與和解書仍分屬二不同契約。和解書並無拆除系爭二樓樓板連同橫跨一樓大廳之橫樑之約定。且系爭和解契約，縱如有給付不能之情事，亦僅系爭和解契約無效，原系爭買賣契約仍有效等語，求為駁回上訴。
四、上訴人主張伊於八十四年十一月十七日與被上訴人簽定房屋暨土地預定買賣契約書，買受坐落基隆市○○區○○段五０三、五０三─二、五０三─六、五０四─三地號，地上七層地下一層之「祥豐街」編號壹樓Ｄ３、Ｄ４號房屋壹戶，及地下壹層編號二十四、二十五號平面式停車位各一個，及其基地應有部分，房地總價金分別為九百三十七萬、二千二百零八萬元，契約簽定後，迄今依約共繳交七百五十八萬元。嗣上訴人以系爭房屋有高度不足等瑕疵為由，解除系爭契約，向被上訴人起訴，請求返還價金，於最高法院訴訟中，經兩造達成訴外和解，上訴人撤回起訴。上訴人於九十二年一月十五日，催告被上訴人交付高度全部挑高四米二之房屋，為被上訴人所拒等情，業據上訴人提出系爭買賣契約書、和解書、律師催告函及台北郵局第０二四二號存證信函等件為證，並為被上訴人所不爭執，復經原法院依職權調閱八十七年度重訴字第一一０一號全卷，查明無訛，固堪信為真實。故本件所應審酌者為：兩造簽訂和解契約後，是否更新為一新買賣契約（契約更新）？並因系爭和解契約第二、三項之給付不能，系爭買賣契約全部無效？
五、按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定（最高法院七十七年度第十九次民事庭會議決議㈠參照）。換言之，和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院八十三年台上字第六二○號判例參照）。本件兩造就系爭買賣契約及請求返還價金訴訟事件（本院八十八年度重上字第一一二號）成立和解，上訴人同意於簽訂和解書後，即撤回本院八十八年度重上字第一一二號請求返還價金事件之訴訟。並於被上訴人就挑高變更工程完成後並將房地產權完成過戶上訴人名義之翌日，給付全部價金，上訴人同意拋棄對被上訴人買賣瑕疵擔保請求權及債務不履行之損害賠償請求權，有系爭和解書可稽（見原審卷第二五、二六頁），是就系爭買賣契約而言，係以原來系爭買賣契約明確之法律關係為基礎而成立之和解，並未以他種法律關係替代原有法律關係，難謂係以和解契約創設新法律關係，故應認僅有認定之效力。上訴人主張因系爭和解契約之簽訂，為契約之更新，成立新買賣契約云云，即無可取。
六、關於系爭和解契約第二項約定：「另有關一樓經甲方（指上訴人）確認挑高變更工程（如附件二，由甲、乙雙方及建築師共同監督）所需之使用空間，由乙方提供門牌號碼：祥豐街九十五號二樓之五、之六、之七三戶建物（如附件三），並由乙方負責辦理建物滅失登記，而所有相關費用（含變更工程），甲方同意負擔新台幣一百九十萬元正，並於工程完竣後給付乙方」；系爭和解書第三項約定：「有關前項變更工程，經甲、乙雙方同意，包含下列九項：⑴九十五之六號一樓電動鐵捲門五樘拆掉、軌道拆除後牆面磁磚修補。⑵九十五之六號一樓正面消防箱原是凸出牆面要內移與牆面一致，並改為不銹鋼消防箱。⑶九十五之六號一樓室內左側內牆敲掉後粉刷補平。⑷九十五之六號一樓浴廁內補施作門檻一支。⑸九十五之六號一樓室內剩餘部份與拆除混凝土塊一起載運掉。⑹九十五號二樓之
五、六、七，三戶入口大門拆掉後以ＲＣ封閉粉刷油漆。⑺九十五號二樓之五、
六、七，三戶正面柱與柱之間、樑底與一樓樑頂之間，牆面拆除（ＲＣ以水刀切除）。⑻九十五號二樓之五、六、七，三戶正面中間柱邊樑底預留三支３”管徑孔，位置由甲方指定。⑼九十五號二樓之五、六、七，三戶室內剩餘部份與拆除混凝土一起載運掉。」。有系爭和解書（見原審卷第二五、二六頁）及附件二圖說（見原法院卷第九四頁）各乙件在卷可証，係原買賣契約所未約定之事項，應屬兩造間另成立之和解契約法律關係，與原系爭買賣契約所成立之買賣契約法律關係無涉，且兩造並未約定，若系爭和解契約之第二、三項，被上訴人不為履行時，原系爭買賣契約無效，自難謂系爭和解契約與系爭買賣契約，有不可分離之關係，則就系爭和解契約第二、三項之成立或有效與否，與系爭買賣契約並無必然之關連關係，自不生契約更新之問題。是被上訴人辯稱縱使系爭和解書就此第
二、三項變更工程之約定，有給付不能之情事，亦僅系爭和解書此部分之約定無效，原系爭買賣契約仍有效等語，即非無據。從而，上訴人主張被上訴人就和解契約第二、三項變更工程，因二根橫樑不能拆除，構成民法第二百四十六條之給付不能，新買賣契約無效云云，亦無可取。
七、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於民法第一百十三條之法律關係，請求被上訴人連帶返還價金七百五十八萬元及其法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年八月二十六日
民事第三庭
審判長法官吳謙仁
法官魏大喨法官連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年八月二十七日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。