裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上更(一)字第172號刑事判決
裁判日期：民國93年08月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上更（一）字第一七二號Ｇ
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人藍庭光律師右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度訴字第三四六號中華民國九十一年十二月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第二八六九號、九十年度偵字第三五七七號），提起上訴，經判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖販賣而持有第壹級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年，扣案之第壹級毒品海洛因參包（驗餘合計淨重柒拾肆點貳貳公克）均沒收銷燬之；毒品之外包裝參個沒收。
事實
一、甲○○曾於八十二年間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年，褫奪公權二年確定，於八十四年三月二十八日假釋出獄，於八十六年十一月十七日假釋期滿執行完畢。緣因警方查獲 林秀美 持有毒品，追查其毒品來源，林秀美乃以其0000000000號行動電話於九十年七月十三日上午五時許，撥打甲○○之0000000000號行動電話，由 陳啟彬 接聽後，佯稱伊與 許文國 要買海洛因，要甲○○及陳啟彬攜帶毒品讓伊試用交易，乃約定於雲林縣○○鎮○○路佳洲出租套房五○一室碰面，甲○○與陳啟彬（因通緝另行審結）二人遂萌生意圖販賣第一級毒品海洛因，於同日上午八時二十分許，攜帶先前購買所持有之毒品海洛因由陳啟彬駕駛甲○○所有之車號00－0000號自小客車，順便搭載甲○○不知情之太太、小孩由高雄北上，一方面欲至雲林縣劍湖山世界遊玩。一方面前往林秀美所在之上開佳洲汽車旅館五○一室欲交易毒品，甲○○甫下車，旋即為警當場逮捕，並在上開自小客車內起獲海洛因三包（驗餘合計淨重七十四．二二公克）等物。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○固不否認於九十年七月十三日接獲林秀美電話後，即搭乘陳啟彬所駕駛之自小客車，前往雲林縣斗南鎮佳洲汽車旅館五○一室，抵達後，正欲進入旅館房間，隨即為警逮捕，嗣經警於陳啟彬所駕駛之被告甲○○所有車號00－0000號自小客車內起獲海洛因三包等情，惟辯稱：當天本來要帶太太及小孩去劍湖山玩，因伊手受傷，才請陳啟彬來幫忙開車，在高速公路時，林秀美打電話給伊，要伊去她租房子的地方坐坐，並問伊有無毒品，說她毒癮發作，所以才會前往佳洲汽車旅館五○一號房，而遭警員逮捕，當天查獲之毒品係其個人因用量大，所事先備妥欲供多日使用，並非用來販賣的云云。
二、惟查：
（一）林秀美為警查獲後，經警追查其毒品來源，林秀美乃配合警方查緝，並以電話聯絡甲○○，向甲○○佯稱伊與許文國欲買海洛因，要被告甲○○與陳啟彬攜帶毒品讓伊試用交易，乃約定於雲林縣○○鎮○○路佳洲出租套房五○一室碰面等情，業據被告林秀美於偵查中供述明確（見台灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第二八六九號偵查卷九十年七月十三日訊問筆錄），且陳啟彬於偵查時供稱：前開毒品是甲○○要交給林秀美使用，因林秀美以前曾將毒品交給甲○○施用等語相符（見前開偵查卷九十年八月十五日訊問筆錄），復有海洛因三包扣案可證（驗餘淨重七十四．二二公克，純質淨重一○．三七公克），此有法務部調查局九十年九月十三日〈九○〉陸一字第○九一七九一三○號鑑定通知書一紙附卷可稽，並經證人即查獲本案之警員 林嘉弘 於原審調查時證述甚詳（見原審卷第一五六頁），堪信被告甲○○、陳啟彬共同意圖販賣而持有前開第一級毒品海洛因犯行明確。
（二）又被告甲○○於警訊時供稱：「因為林秀美知道我有在使用毒品海洛因習慣，所以在早上五點許打我朋友陳啟彬的行動電話0000000000號找我，並叫我拿海洛因上來斗南給她（林秀美）試吃，我才會帶那麼多上來。」等語（見雲警刑字第五九九五號警卷九十年七月十三日偵訊筆錄），核與被告林秀美所述相符，足見被告甲○○接獲林秀美電話後，意圖販賣毒品，方攜帶大量毒品提供林秀美試吃後交易等情，應堪認定。被告甲○○雖以自己施用等情置辯，惟若被告甲○○僅自行施用，何需持有海洛因三包，淨重達七十四．二二公克之鉅量？又若非持有毒品海洛因待價而沽，何須臨時接獲電話，隨即前往約定地點提供予林秀美施用？復按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，若非企圖販賣圖利，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。綜上諸情，足見被告甲○○確有意圖販賣而持有前開海洛因之犯行。
（三）又被告甲○○為警查獲時，經警扣得海洛因三包，經送驗結果，海洛因三包合計淨重七四‧二二公克，內含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局九十年九月十三日（九○）陸（一）字第九○一七九一三一號鑑定通知書一紙附卷可佐。被告甲○○為警查獲時，經警扣得注射針筒一支，經送驗結果，無毒品反應，此有有法務部調查局九十年十月十八日（九○）陸（一）字第九○○六五五一一號鑑定通知書一紙在卷可稽。
（四）綜上所述，被告甲○○意圖販賣而持有第一級毒品海洛因等犯行明確，應堪認定，辯護人上訴中請求傳訊證人 邱裕然 核無必要。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，被告甲○○所為，係犯同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，公訴意旨認被告甲○○應依同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪處斷，然證人 侯鳳珍 於本院前審調查時證稱：當天早上被告甲○○說要帶伊與小孩去斗六劍湖山玩等語，核與被告甲○○所辯相符；且被告林秀美、甲○○並未談妥交易數量、價格，僅先由賣主提供毒品試吃，是兩人間尚未達成買賣毒品之合致，業如前述，則被告甲○○尚非以販賣海洛因之犯意而前往上開約定地點，應堪認定，是公訴人認被告甲○○涉有販賣毒品罪嫌，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。被告甲○○與陳啟彬二人就上開意圖販賣而持有第一級毒品罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○前於八十二年間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年，褫奪公權二年確定，於八十四年三月二十八日假釋出獄，於八十六年十一月十七日假釋期滿執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
四、原審認被告甲○○罪證明確，並予論罪科刑，固非無見，而被告甲○○否認涉有意圖販賣而持有第一級毒品犯行，及檢察官就被告甲○○部分上訴指摘原判決認定其販賣予許文國部分尚屬不能證明（理由詳如後述），固均非有理，被告係犯同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，已如前述，惟查原審疏未詳查，遽認被告甲○○係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，自有違誤，被告上訴意旨否認涉有意圖販賣，徒陳詞指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○之素行、犯罪之動機、目的、手段，雖尚未賣出，惟其意圖販賣毒品供人施用，且遭警查獲之毒品數量甚大，顯見其持有毒品之規模不小，嚴重危害社會秩序，及被告犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
五、被告甲○○經警查獲之海洛因三包，經送驗結果，海洛因三包合計淨重七四‧二二公克，內含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局九十年九月十三日（九○）陸（一）字第九○一七九一三一號鑑定通知書一紙附卷可佐。查海洛因屬毒品危害防制條例第二條所列之第一級毒品，為違禁物，爰併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。另扣案之毒品之外包裝參個為被告甲○○與陳啟彬所有，供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收（其餘扣案毒品之外包裝貳拾肆個為許文國所有，已另諭知沒收）。至警員在被告甲○○所有之車上所扣得之注射針筒一支，未檢出有毒品之反應，且上開物品，亦非專供販賣毒品所用之物，爰不另為沒收之諭知。
六、公訴意旨另以：被告甲○○與陳啟彬共同於九十年六月中旬某日，在嘉義縣水上鄉某朋友家中，以八萬元之價錢，販賣第一級毒品海洛因一兩予許文國，因認被告甲○○此部分亦涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十四條、第一百六十條分別定有明文。本件公訴人認被告甲○○涉有上開販賣第一級毒品之罪嫌，係以同案被告林秀美之供述為其論據。訊之被告許文國及甲○○，則堅決否認有上開販賣第一級毒品海洛因予被告許文國之犯行。經查，林秀美固於警訊中供稱：曾見過被告甲○○與陳啟彬於九十年六月中旬，在嘉義縣水上鄉販賣一兩八萬元之海洛因予被告許文國云云。然林秀美於偵查中則係供述：「（問：許文國的毒品都如何來的？）是向 劉允中 、陳啟彬、甲○○三人購買的....在嘉義水上，約一個月前，許文國開車載我去交流道許文國朋友附近，陳啟彬、甲○○在那裡等，許文國下車拿了八萬給對方，拿了一包白白的東西上車」等語（見偵查卷第二十五頁），足見林秀美並未與被告許文國一同下車，而與被告甲○○洽談事情，林秀美亦只認被告許文國之金錢「知道他用在吸毒」、「不知他買毒品」、「拿了一包白白的東西」，是林秀美謂被告甲○○有販賣海洛因予許文國，僅係其個人推測之詞，不得作為證據。又依林秀美所言，被告許文國為親自與被告甲○○交易海洛因之人，然被告許文國於本院審理時，則堅決否認有於上開時地向被告甲○○、陳啟彬購買海洛因之情。而被告許文國既否認上開向被告甲○○購買海洛因之事實，則被告林秀美之上開供述是否屬實，亦堪質疑。綜上所述，本案尚難僅憑林秀美之猜測性供述，遽認被告甲○○確有於上開時地販賣海洛因予被告許文國之犯行，此部分尚不能證明被告甲○○犯罪。此外，復查無其他積極之證據足認被告甲○○確有公訴人所指之上開販賣第一級毒品犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴人認被告甲○○此部分行為與前開經本院認定有罪之犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第五條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十三年八月三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官陳義仲
法官楊子莊法官宋明蒼右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官尤乃玉中華民國九十三年八月四日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第五條第一項：意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。