裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第70號刑事判決
裁判日期：民國99年02月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第70號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第4441號中華民國98年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第4400號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第4275號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年9月6日執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1492號、92年度毒偵字第3388號不起訴處分確定。於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又於94年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第2138號分別判處有期徒刑8月、3月，定應執行刑為有期徒刑10月確定，於95年7月23日執行完畢；復於96年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年訴字第2520號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑
5月確定。另於96年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年訴字第4507號判決，分別判處有期徒刑
8月及5月確定。上開三罪，並經臺灣高雄地方法院以97年度審聲字第1590號裁定為應執行有期徒刑1年4月確定，於98年2月16日縮短刑期執行完畢。復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年6月1日18時許，在高雄縣六龜鄉新威村新威173號住處，以將海洛因置於香菸中燃燒吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣其於98年6月
3日12時20分許，駕車行經高雄縣○○鎮○○里○○路○○○巷內，為員警盤查，並得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應而查獲。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○對於上揭時、地，施用第一級毒品海洛因之事實，坦承不諱，而被告為警查獲所採之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜檢驗結果，呈現可待因、嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄98年7月1日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告暨高雄縣政府警察局旗山分局毒品危害防制條例案件嫌犯代號與真實姓名對照表各1份在卷可稽。足徵被告之任意性自白核與事實相符，應堪信為真實，可採為本件論罪科刑之依據。是本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行，洵堪認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得施用、持有。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。其中「初犯」及「五年後再犯」，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告前於92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第4275號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年9月6日執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1492號、92年度毒偵字第3388號不起訴處分確定，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又於94年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第2138號分別判處有期徒刑8月及3月，定應執行刑為有期徒刑10月確定，於95年7月23日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，復於98年6月1日18時許，施用第一級毒品海洛因1次，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。被告有事實欄所載之前案紀錄，於98年2月16日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治程序，由檢察官不起訴處分後，仍不知悛悔，再次施用毒品自戕其身，顯然缺乏戒絕毒品之決心，且被告前有毒品之前科紀錄，素行不良，惟念及被告坦承施用第一級毒品之事實，且其行為尚屬自戕行為，並斟酌被告之犯罪動機、手段以及被告之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑9月。認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨以被告多次因施用毒品案件，經法院判處罪刑，並無悔意，不宜寬貸，原審量處有期徒刑9月明顯輕於前次判決，無異鼓勵被告再犯，顯難收矯正之效，指摘原判決不當等語。惟查，刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，而刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。倘法院未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，檢察官執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國99年2月5日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年2月5日
書記官許信宗附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。