裁判字號：臺灣雲林地方法院90年簡上字第15號刑事判決
裁判日期：民國89年12月26日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣雲林地方法院刑事判決九十年度簡上字第一五號
上訴人即被告甲○○右列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院斗六簡易庭八十九年度六簡字第二四四號中華民國八十九年十二月二十六日簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：八十九年度偵字第四八三二號），本院第二審判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○違反未辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，累犯，處拘役 伍拾玖 日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十二年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑五年六月確定，並於八十八年十月十九日執行完畢。詎仍不知悔改，明知其並未依規定辦理經營電子遊戲場業之營利事業登記，竟仍於八十九年十一月四日晚間在雲林縣○○鎮○○路中興夜市內擺設電子遊戲機（水果霸）十七台供人玩樂，而經營電子遊戲場之業務。嗣經警於同日二十一時許在上址當場查獲。
二、案經雲林縣政府移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，迭據上訴人於偵審中自白不諱，並有當場查獲，現由上訴人保管（此有保管書一紙在卷可查）之電子遊戲機（水果霸）十七台可供參佐。此外，復有雲林縣斗南鎮中興臨時攤販集中場臨時營業證及雲林縣警察局斗南分局臨檢記錄表影本各一紙附卷可考，堪信上訴人自白屬實。
二、上訴意旨略謂：其係以流動攤販之型態擺設電子遊戲機供人玩樂，並無固定之營業場所，而流動攤販於我國行政法令下無從申請營利事業登記證，且不具備所得稅法第十一條第二項所稱營利事業應具備「營業牌號或場所」之要件，故其非屬非電子遊戲場業管理條例所欲規範之電子遊戲場業云云。然觀諸電子遊戲場業管理條例第三條之規定，該條例所稱電子遊戲場業，乃指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，而此所稱之「營利事業」，則未明文限制須具備固定營業場所者始足當之，故上訴意旨所持見解是否妥適，容有推敲之餘地。經查：
（一）電子遊戲場業管理條例之立法目的乃為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，為該條例第一條所明文規定，故其立法意旨非在於禁絕電子遊戲場業，而側重於適當管理、控制電子遊戲場業之經營，此觀之同條例第四條第二項規定本條例所指電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置；第五條將電子遊戲場業之營業，依所擺設電子遊戲機種類之不同，分為普通級及限制級二類；第八條規定於電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合相關之都市計畫法、區域計畫法、土地使用管制規定、建築法令及消防法令等規定；以及第九條規定電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上等規定自明。
（二）其次，經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司登記或商業登記；「電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記証及營業級別証，並辦理下列事項之登記：一、營業級別。二、機具類別。三、營業場所管理人。四、營業場所之地址。」同條例第十條第一項前段、第十一條第一項分別定有明文。考其立法目的，乃欲藉由登記制度以確實掌握電子遊戲場業者之數量及其經營內容，亦即上開規定所要求之各項登記，僅係管理電子遊戲場業之方法、手段，要難據以限縮該條例之規範對象，否則即與該條例之立法宗旨相違。是故，上訴意旨辯稱：因流動攤販於現行法令下無法申請營利事業登記證，故非屬本條例所欲規範之電子遊戲場業云云，即有前述邏輯上之錯誤。此外，倘依上訴意旨，不啻鼓勵電子遊戲場業者均轉為流動攤販來經營電子遊戲場業，並化明為暗以規避本條例所設種種限制，如此一來，反將造成主管機關無法有效控管電子遊戲場業之經營，而與同條例第十條、第十一條、第十五條及第二十二條之立法目的大相逕庭，並將嚴重危害社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，而違反該條例之立法意旨。至於所得稅法第十一條第二項雖規定：「本法所稱營利事業，係指公營、私營或公私合營，以營利為目的，具備營業牌號或場所之獨資、合夥、公司及其他組織方式之工、商、農、林、漁、牧、礦、冶等營利事業」，然此有關「營利事業」之立法解釋，乃為課徵所得稅所作之解釋，原則上僅能適用於所得稅法或相關稅捐法令，尚非當然可適用於立法目的、精神迥異之電子遊戲場業管理條例，故上訴意旨援引所得稅法第十一條第二項之規定，而認定電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲場業，須限於有固定經營場所者，洵屬無據。
（三）再者，由憲法上之比例原則以及電子遊戲場業管理條例之立法宗旨觀之，該條例既不否認電子遊戲場業經營之正當性，而僅要求對於其經營之形式及內容做相當程度之管理、控制，則解釋上凡經營電子遊戲場業者，不論是否具有固定營業場所，均須具備相當之規模，以致於有妨害社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康之危險性，始具規範之必要性。亦即以流動攤販之形式而經營電子遊戲場業者，如具有相當之營業規模，即屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲場業，而應依同條例第十一條向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記証，否則即違犯該條例第二十二條之罪。至其於行政上是否可能取得營利事業登記，要屬另一問題，尚不得據以否定其犯行。
（四）以目前電子遊戲場業之經營規模而言，於固定場所經營電子遊戲場業且設置有上百台電子遊戲機者，固時有所聞，然僅擺設十數台經營者，亦不在少數，而本案上訴人於夜市內擺設電子遊戲機（水果霸）達十七台之多，若以其機具之面積及數量來換算，其攤位所佔之面積並不小於一般固定場所之電子遊戲場業，相較於夜市中之一般攤販，更顯難等同視之，足徵上訴人所經營之攤位已具有相當之規模。此外，其擺設於公眾均得自由出入之夜市中，可供不特定之十七人同時於該處玩樂，並據以營業，亦有接受主管機關監督控制之必要。綜上所述，上訴人所經營之電子遊戲場攤位屬於電子遊戲場管理條例第三條所稱之電子遊戲場業，應堪認定。
二、核上訴人所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條未辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第二十二條處罰之。又上訴人前於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院台南分院判處有期徒刑五年六月確定，並於八十八年十月十九日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案記錄表附卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。經審酌上訴人之品行、智識程度、一時失慮致罹刑典，以及犯後態度良好等一切情狀，原審依刑事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十四條第二項，電子遊戲場業管理條例第二十二條、第十五條，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判處上訴人拘役伍拾玖日，並諭知易科罰金之折算標準，除其中刑法第四十一條之規定已於民國九十年一月十二日修正生效，原審於裁判時未及適用，應予更正適用修正後刑法第四十一條第一項前段外，其餘有關主刑之諭知部分固無不當。惟按刑法第三十八條第一項第二款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當，最高法院著有五十一年台非字第十三號判例可資參照。綜觀電子遊戲場業管理條例之規定，均顯示經營電子遊戲場業實非法所不許，僅為妥適管理其營業，而特別於該條例第十五條規定經營者必須辦理營利事業登記，其規範目的乃在補充同條例第十一條第一項之規定，故同條例第二十二條所欲處罰者，乃行為人怠於辦理營利事業登記，致主管機關在管理上發生困難之不作為，此與查獲之電子遊戲機僅具間接關係，是揆諸前揭判例意旨，本件查獲之電子遊戲機既非直接用以實施犯罪之物，自不得為沒收之諭知，原審誤認電子遊戲機十七台乃供犯罪所用之物而諭知沒收，即有未洽。綜上說明，本件上訴意旨指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前揭違法，依法仍應予撤銷改判如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條、第十五條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十七條、修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林良蓉到庭執行職務。
中華民國九十年三月三十日
臺灣雲林地方法院刑事第一庭
審判長法官康樹正
法官劉為丕法官杭起鶴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭國銘中華民國九十年三月三十日電子遊戲場業管理條例第二十二條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。