裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年金上訴字第1351號刑事判決
裁判日期：民國112年10月11日
裁判案由：組織犯罪防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度金上訴字第1351號上訴人即被告胡 原彰 選任辯護人 林俊生 律師上訴人即被告 陳柏叡 選任辯護人 王振名 律師
鄭瑋哲 律師 王君毓 律師上列上訴人因組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度金訴字第217號中華民國112年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第1249號、第4590號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 胡原彰 所處之刑部分撤銷。
胡原彰共同發起犯罪組織，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣伍拾萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰伍拾小時之義務勞務，暨接受法治教育肆場次，緩刑期間付保護管束。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、審判範圍：按刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查，原審判決後，被告二人僅就原判決量刑部分提起上訴(見本院卷第169頁、第247至248頁)，是本件有關被告二人之審判範圍僅及於原判決量刑部分，原判決關於被告二人之犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收部分之認定，均不在本件審理範圍內，此部分以第一審判決書所記載之事實、證據、論罪、沒收為審判基礎引用之不再贅載。
二、撤銷原判決關於被告胡原彰所處之刑部分改判之理由：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告胡原彰行為後，組織犯罪防制條第8條第1項規定於112年5月24日經總統公布修正施行，修正前組織犯罪防制條例第8條第1項原規定：「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後組織犯罪防制條例第8條第1項則規定：「犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，被告胡原彰行為後之法律並未較有利於被告胡原彰，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前組織犯罪防制條例第8條第1項之規定。而所謂於偵查、審判中自白，所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要，至於行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題。經查，被告胡原彰於偵查、本院審理時，就其發起本案犯罪組織行為均坦承不諱(見偵卷第51至52頁；本院卷第168頁、第247頁、第279頁)，應依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑。
㈡、原判決以被告胡原彰本件發起犯罪組織、三人以上共同詐欺取財未遂犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟被告胡原彰於偵查中，就其發起犯罪組織犯行已坦承在卷，雖其於原審審理時否認發起、主持、操控犯罪組織，僅坦承參與犯罪組織，然其於本院審理時，就其發起犯罪組織犯行涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段發起犯罪組織罪坦承認罪，業如上述，可依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，原判決就此部分未及於量刑時予以審酌，容有未洽。被告胡原彰以原判決未依上述規定減輕其刑，而有量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告胡原彰所處之刑部分予以撤銷改判，以期適法。
㈢、本院審酌被告胡原彰正值青壯之年，四肢健全，並無殘疾，竟不思以勞力獲取合法財富，貪圖輕鬆獲得高額收入，與被告陳柏叡合資，組建詐欺集團機房，共同發起犯罪組織，所為不僅干擾社會秩序與金融交易安全，甚至破壞社會大眾間之互信基礎，助長詐騙風氣，殊不可取，惟被告胡原彰於偵查及本院審理時坦承犯行，犯後態度尚可，且尚未詐欺得逞，犯罪所生危害非鉅，被告胡原彰自承為高中肄業，智識程度不高，已婚，育有2名成年子女及1名未成年子女，與配偶及3名子女同住，家庭生活正常，目前從事汽機車貸款工作，每月收入約新臺幣(下同)7、8萬元，須扶養未成年子女，有正當工作及固定收入，經濟狀況良好及其他一切情狀，量處有期徒刑1年10月。
㈣、被告胡原彰未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑，其發起犯罪組織，著手對他人詐欺取財，幸未有被害人受騙而交付財物，行為雖值非議，惟顯係一時失慮致罹刑典，被告胡原彰犯後業已坦承犯行，且尚未有被害人實際受害，被告胡原彰犯罪情節尚非至重，堪信經此偵、審程序之教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院斟酌上情及被告胡原彰之經濟條件，與被告胡原彰所犯之罪原屬刑度不輕之犯罪，給予被告胡原彰減輕其刑並宣告緩刑之處遇，已屬法外開恩，當不得再就支付給公庫金額減輕至與其所犯之罪顯不相當之程度，否則顯有輕縱被告胡原彰之嫌，亦難以使被告胡原彰記取教訓，避免被告胡原彰再犯，故本院認被告胡原彰所受刑之宣告，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以啟自新，並為使被告胡原彰日後恪遵法規範秩序，能於本案中深切記取教訓，避免再度犯罪，彌補被告胡原彰犯行對社會治安及經濟秩序所造成之危害，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告胡原彰於本判決確定之日起1年內向公庫支付50萬元，及依刑法第74條第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款之規定，併諭知被告胡原彰於本判決確定後1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機關或團體，提供150小時之義務勞務，暨接受法治教育4場次，且於緩刑期間內交付保護管束，藉由義務勞務之履行與觀護人之督促，希冀使其建立正確法治觀念，謹慎其行，並回饋社會，以達緩刑制度之立意與效果。倘被告胡原彰未依所附條件履行負擔，情節重大足認前開緩刑難收其效，而有執行刑罰必要者，檢察官得按刑法第75條之1第1項第4款規定，向法院聲請撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
三、駁回被告陳柏叡上訴之理由：
㈠、原判決以被告陳柏叡本件首次所為發起犯罪組織、三人以上共同詐欺取財未遂犯行及就原判決附表二編號1至3所為三人以上共同詐欺取財、洗錢等犯行，罪證明確，因予適用組織犯罪防制條例第3條第1項、第4條第1項、第8條第1項後段（修正前），洗錢防制法第14條第1項、第16條第2項(修正前)，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項、第28條、第339條之4第1項第2款、第2項、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告陳柏叡智識體能均健全，並無不能依賴己力謀生之情形，竟無視國家取締詐欺集團之決心，不思以正途賺取所需，為圖不法利益，被告陳柏叡發起詐欺機房犯罪組織並招募他人加入，串連上下游組織、電信機房成員以一對一之方式，對被害人施用詐術，所為不僅干擾社會正常交易秩序，甚至破壞社會大眾間之互信基礎，助長詐騙風氣，造成被害人等受有財產上損害程度不一（既遂部分亦造成金流斷點、掩飾或隱匿詐欺取財犯罪所得之去向）；兼衡被告陳柏叡犯後均坦承犯行（含想像競合之輕罪合於減刑規定），與被害人等成立調解且全數履行賠償完畢、不再追究，且被告陳柏叡提供其他平行電信機房線索予檢警查緝，態度良好；綜合考量被告陳柏叡發起、參與機房各自負責擔任角色、期間長短等情節、犯罪動機、目的、對社會所生危害、前科素行，暨被告陳柏叡之個人智識程度、經濟與生活狀況等一切情狀，量處被告陳柏叡所犯發起犯罪組織罪部分有期徒刑1年10月、所犯原判決附表二編號1至3所示之罪部分各處如原判決附表二編號1至3所示之刑。經核原判決所為上開刑之宣告，係以被告陳柏叡之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例原則、公平原則及罪刑相當原則之情形，尚稱允當。
㈡、被告陳柏叡固以其到案後深感懊悔，對於本件犯行坦承不諱，並全程配合調查、審理，節省追訴犯罪之司法資源浪費，深具悔意，犯後態度良好，本件被害人僅原判決附表二編號1至3所示3人，不法所得僅65,500元，犯罪情節尚屬輕微，被告陳柏叡並已賠償被害人乙○○、丙○○，且希望賠償被害人甲○○，然被害人甲○○因損失不多，無意願與被告陳柏叡和解，但被告陳柏叡已盡力彌補所犯過錯及被害人損失，原審量刑過重，又未定被告陳柏叡本件應執行刑，不利被告陳柏叡盡速復歸社會為由，提起上訴，指摘原判決不當。然關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。從而，本件量刑條件與原審判決時之情況相同，並未有任何改變，且原判決就被告陳柏叡犯本案之罪各項情況、事後配合檢警查緝其他機房、賠償被害人等情狀，如上所述，均已採為量刑基礎予已審酌，並無漏未審酌刑法第57條各項量刑因素之情形，何況原判決就被告陳柏叡所犯各罪量處之刑，均僅較最低刑度略加1月、2月或4月，已屬量處低度刑，顯無被告陳柏叡所指量刑過重之情事，本院自不得單就量刑部分指摘原判決量刑過重而予以撤銷甚明，被告陳柏叡指摘原判決量刑過重部分，上訴經核無理由。
㈢、又參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。參諸卷附臺灣高等法院被告陳柏叡前案紀錄表顯示，被告陳柏叡前因賭博案件，經臺灣嘉義地方法院於110年4月12日，以110年度嘉簡字第89號判決判處有期徒刑5月，緩刑3年確定，目前又因本案遭判處6月以上有期徒刑，前開緩刑宣告極有可能日後遭撤銷，而由檢察官聲請與本案合併定應執行刑。縱使前揭緩刑未遭撤銷，依卷附臺灣高等法院被告陳柏叡前案紀錄表復顯示，被告陳柏叡目前尚有詐欺、洗錢防制法等案件，經檢察官提起公訴，繫屬於原審法院審理中尚未判決，則目前審理中尚未確定之案件，日後有可能得合併定應執行刑。綜合上情，考量本案被告陳柏叡所犯各罪，日後有可能與其他案件所處之刑合併定應執行刑，則依上揭裁定意旨，為被告陳柏叡之利益，待案件確定後，再由檢察官聲請裁定較為適當。從而，原判決未就被告陳柏叡本案所處之刑定其應執行刑，並無不當，被告陳柏叡上訴指摘原判決漏未定其應執行刑不當，亦無理由。
㈣、至於被告陳柏叡及其辯護人請求給予被告陳柏叡緩刑宣告一節，因被告陳柏叡如前所述，另因賭博案件，經臺灣嘉義地方法院於112年4月12日，以110年度嘉簡字第89號判決有期徒刑4月，緩刑3年確定，目前尚在緩刑期間內，其前案有期徒刑宣告尚未失效，不符刑法第74條第1項宣告緩刑之要件，無從就其本案所處刑期為緩刑宣告，被告陳柏叡及其辯護人所請礙難准許，附此敘明。
㈤、綜上所述，被告陳柏叡以前揭理由提起上訴，指摘原判決量刑過重及未就其所處之刑定應執行刑不當，經核均無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭志明提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國112年10月11日
刑事第三庭審判長法官張瑛宗
法官陳顯榮法官李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉紀君中華民國112年10月11日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
原判決附表二：
編號被害人詐騙手法匯款時間/金額（新臺幣）匯入帳戶證據出處1甲○○於109年12月底透過LINE通訊軟體加入某女子為好友，其向甲○○誆稱：介紹投資網站東方智能數據中心https://www.dfsj9.net./page1，有門路能讓投資獲利較高云云，致甲○○陷於錯誤，依指示匯款如右，而不知去向。110年1月2日21時24分許/500元台灣萬事達金流股份有限公司申設國泰世華銀行帳號000-000000000000帳戶【原00000000000000為對應虛擬帳號】①甲○○警詢筆錄（警卷二第300-302頁）②新竹縣政府警察局新湖分局湖鏡派出所陳報單（警卷二第299頁）③受理案件證明單（警卷二第303頁）④受理各類案件紀錄表（警卷二第304頁）⑤內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（警卷二第305頁）⑥受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（警卷二第306頁）⑦金融機構聯防機制通報單（警卷二第307頁）⑧甲○○提供東方智能數據中心https://www.dfsj9.net./page1網頁擷圖、網銀交易明細（警卷二第308-309頁）⑨虛擬帳號000-00000000000000之往來資料（院卷一第349-351頁）⑩台灣萬事達金流股份有限公司111年8月12日〈111〉萬字第233號函文（虛擬帳號對應之特約商店英聯網路行銷科技有限公司，院卷一第453頁）⑪國泰世華銀行帳號000-000000000000帳戶之客戶資料與交易明細（院卷二第309-311頁，光碟放置卷末存置袋）罪名及宣告刑陳柏叡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。2乙○○(告訴人)於110年1月6日透過社群網站Instagram、LINE通訊軟體與暱稱「慶龍」互加好友，其向乙○○誆稱：介紹東方智能數據中心網址操作賺錢，並先代墊3萬元作為押注本金，後因乙○○操作失誤造成公司虧損而需賠錢6萬元云云，致乙○○陷於錯誤，依指示匯款如右，而不知去向。110年1月6日22時29分許/60,000元（不含手續費15元） 宋孟謙 所申設彰化銀行○○○分行帳號000-000000-00000000帳戶①乙○○警詢筆錄（警卷二第315-317頁）②臺中市政府警察局第五分局水湳派出所陳報單（警卷二第313頁）③受理各類案件紀錄表（警卷二第314頁）④乙○○提供網銀交易明細、LINE對話紀錄（警卷二第318-324頁）⑤內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（警卷二第325-326頁）⑥受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（警卷二第327頁）⑦金融機構聯防機制通報單（警卷二第328頁）⑧受理刑事案件報案三聯單（院卷一第330頁）⑨彰化銀行○○○分行帳號000-000000-00000000多幣別帳戶之存款交易查詢表（院卷一第383-393頁）罪名及宣告刑陳柏叡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。3丙○○於110年1月初某日在交友軟體sweetring與1名女子聊投資後加入LINE通訊軟體暱稱「東方數據-二線」為好友，其向丙○○誆稱：在東方智能數據中心網址https://bv003.dfsj9.net儲值電子錢包可操作投資云云，致丙○○陷於錯誤，依指示匯款如右，而不知去向。110年1月8日0時2分許/超商代碼繳費2,000元7-11○○○門市（超商代碼未留存）①丙○○警詢筆錄（警卷二第335-338頁）②新北市政府警察局土城分局頂埔派出所之陳報單（警卷二第333頁）③內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（警卷二第339頁）④受理各類案件紀錄表（警卷二第341頁）⑤受理刑事案件報案三聯單（警卷二第343頁）⑥丙○○提供與「東方數據-二線」間LINE對話紀錄（含交易紀錄）（警卷二第347-349頁）110年1月9日16時41分許/超商代碼繳費3,000元罪名及宣告刑陳柏叡犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。