裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院92年上訴字第187號刑事判決
裁判日期：民國92年09月30日
裁判案由：重傷害未遂
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十二年度上訴字第一八七號
上訴人即被告甲○○指定辯護人丁○○律師右上訴人即被告因重傷害未遂案件，不服臺灣花蓮地方法院九十一年度訴字第二四三號，中華民國九十二年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署九十一年度偵字第二二○號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○之友人 劉來清 (業經原審法院於九十二年四月十六日判處有期徒刑三年確定）於民國(下同）九十年七月初收留丙○○配偶 陳瓊美 住於位於花蓮縣○○鄉○里○街○號住處，致丙○○懷疑劉來清與其配偶脫離家庭有關，丙○○乃於九十年六月間，多次至劉來清前揭住處找尋其配偶，並於同年七月間某日前往劉來清住處潑灑油漆，二人已生嫌隙。於同年七月二十八日凌晨一時許，丙○○復至劉來清上址住處外欲尋其配偶之下落，適甲○○與劉來清開車回到上址住處，認丙○○來意不善，甲○○與劉來清竟基於共同重傷害人之身體之犯意聯絡，竟先由甲○○持在現場拾獲不知所有人之木製球棒一支，由丙○○背後朝其頭部猛擊，丙○○倒地，劉來清接過球棒再朝丙○○頭部方向毆打，丙○○為保護頭部即以雙手抱住頭部，二人即輪持球棒毆打丙○○手足四肢等部位猛擊，致丙○○當場受到雙側尺骨幹骨折、左肘鷹嘴突開放性骨折、右足雙踝骨折、左足外踝骨折、頭皮撕裂傷七公分、顏面鈍挫傷等傷害，惟尚未發生致丙○○四肢毀敗之結果。嗣花蓮縣警察局新城分局嘉里派出所警員接獲報案，至現場處理，始查獲上情。
二、案經被害人丙○○告訴及 花蓮縣縣 警察局新城分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭事實訊據被告甲○○固坦承於右揭時、地，與劉來清一起持球棒毆打被害人丙○○，並造成被害人丙○○受到傷害之事實不諱，惟辯稱：是因為丙○○持球棒揮打劉來清，但是劉來清閃過，而我站在劉來清後面，所以他就拿球棒攻擊我，但也被我閃過，我跟劉來清就抓住丙○○，抓住後劉來清去檢查他的房子，發現門窗被砸爛，而我的機車也被砸爛，我去看機車，丙○○要跑，我跟劉來清心
裡火大，而丙○○又想打我們，我們才把球棒搶過來打回去，並沒有要造成丙○○重傷之故意，後來還叫劉來清的女友乙○○報警云云。辯護人為被告甲○○辯稱：案發前被害人丙○○正在不法侵害被告劉來清之住宅及甲○○之機車，被告為了防衛自己機車及劉來清之住宅，乃毆打被害人，其行為係出於正當防衛，縱認其防衛行為過當，仍可依刑法第二十三條但書之規定減輕或免除其刑；又被告所持之木棒並不粗重，參以丙○○之體格粗壯，被告之行為客觀上應不至造成被害人四肢毀敗之結果，而被害人四肢並無毀敗之情形，且丙○○受傷部位在左肘、左尺骨、兩足踝均非重要部位，難認被告有重傷害之故意等語。經查：
(一）被害人丙○○於九十年七月二十八日凌晨一時許，在同案共同被告劉來清住處前，遭到被告甲○○持木棒毆打頭部倒地，再遭到同案共同被告劉來清與甲○○持木棒輪流毆打之事實，業據被害人丙○○於警詢時(見警卷第八頁以下）、偵查中(見偵卷第四十六頁以下）及原審調查時(見原審卷第三十六頁、第八十七頁以下）指訴歷歷，並有扣案木製棒球棒一支、勘驗筆錄、及被害人丙○○受傷之照片共十一幀附卷可資參照(見偵卷第六十頁至第六十七頁、警卷第二十一頁至二十五頁）。而被害人丙○○因遭被告劉來清及甲○○二人共同毆打，以致受到雙側尺骨幹骨折、左肘鷹嘴突開放性骨折、右足雙踝骨折、左足外踝骨折、頭皮撕裂傷七公分、顏面鈍挫傷等傷害，此有財團法人佛教慈濟綜合醫院九十年八月十四日診斷證明書一份（見警卷第十八頁）、慈濟醫院於九十一年四月二日(九一）慈醫文字第０００五四八號函檢送之丙○○病情說明書、急診病歷資料各一份在卷足參(見偵卷第三十一頁以下），同案被告劉來清亦供承於前開時、地持球棒毆打被害人丙○○背部、腰部、大腿之犯行等情（見原審卷第六十三頁、第八十七頁），足證被告甲○○自白與劉來清共同毆打被害人丙○○核與事實相符，自堪信為真正。
(二)被告甲○○與同案被告劉來清用以毆打丙○○之木製棒球棒，經警方查扣時，
木棒之外皮已經部分龜裂剝落之痕跡，此有該木製球棒之照片附卷足稽(見警卷第二十五頁），而被告劉來清於原審供稱：拿到木棒時木棒的外皮是完好的等語(見原審卷第一０八頁），可見被告甲○○與劉來清持上開木棒毆打丙○○時，其等下手之力道，應甚猛烈，才導致木棒外皮龜裂剝落自明。又以木棒揮打人體頭部、四肢，可造成四肢嚴重粉碎性骨折，而導致四肢機能喪失之結果，此為眾所周知之事實，亦當為被告甲○○、劉來清所預見。雖同案被告劉來清辯稱：因被害人以手抵擋所以手才受傷等語，然而被害人丙○○之雙側尺骨幹骨折、左肘鷹嘴突開放性骨折、右足雙踝骨折、左足外踝骨折，有診斷證明書可證(見原審卷第七十九頁），堪認同案被告劉來清與甲○○有故意揮打被害人丙○○四肢之行為，足見被告劉來清與甲○○有毀敗被害人四肢機能之重傷害故意至明。至於被害人丙○○經治療，左尺骨、兩足踝骨折已癒合，左肘鷹咀突骨折併不癒合，此有慈濟醫院九十二年三月十七日診斷證明書一紙附卷可按(見原審卷第一一二頁），被害人丙○○四肢未達毀敗之結果，但仍無礙被告甲○○重傷害之故意之認定，僅係重傷害未遂，非可以此即謂被告並無重傷害之故意。
(三）同案被告劉來清辯稱被害人丙○○在案發一星期有在被告劉來清住處潑油漆之事實，業據被害人丙○○坦承無訛（見偵查卷第四六頁及原審卷九十二年三月二十一日審理筆錄第十四頁），自堪採信。另被告甲○○辯稱：案發當日被害人丙○○攜帶本件扣案之木棒一支，砸毀機車及劉來清家玻璃，並欲毆打伊云云，業據被害人丙○○予以否認，而案發當日至現場處理之花蓮縣警察局新城分局嘉里派出所警員 王忠喜 於原審結證稱：現場並沒有看到劉來清家或有機車被毀損，劉來清也沒有說他家有被毀損，現場如果有東西被破壞的話我們都會照相等語，當日一同處理之警員即證人 吳錦榮 亦結證稱現場沒有看到劉來清家的玻璃或機車被破壞等語（見原審卷九十二年三月三十一日審判筆錄第六頁、第十一頁），雖證人乙○○到庭證稱：有看到丙○○砸玻璃及甲○○的車子，劉來清從丙○○身上搶過木棒等語，惟共同被告劉來清於九十年十一月十五日警詢時供承： 黃某 （光府）就持該木棒使力，往我左肩打來，我立即倒地， 吳某 （ 純生 ）等人立即上前欲阻止，但黃某對他們做出揮打動作，．．．．吳某適時幫忙搶下黃某的木棒等情（見警卷第十五頁），從證人乙○○證詞是劉來清搶下球棒，而共同被告劉來清則證陳是被告甲○○搶下球棒，則互有出入，則二人證陳丙○○持球棒砸玻璃及車子乙節即難信為真正，從而被告請求再行傳訊證人乙○○即屬無必要，附此說明。
（四）綜上各節，被告甲○○辯稱木棒係被害人所帶來，劉來清家中玻璃被砸毀，甲○○機車被破壞，並遭到被害人毆打等節，均無具體可信之證據可以資明，此部分辯解尚難採信。而被害人丙○○遭到被告甲○○及同案被告劉來清共同毆打，以致於受到如事實欄所述之傷害等情，已堪認定，應依法論科。
二、按所謂之正當防衛，須對於現在不法之侵害而出於防衛自己或他人權利之行為者，始足當之，刑法第二十三條前段定有明文。本件被害人丙○○係於案發前數日至被告劉來清住處潑灑油漆，其侵害行為已經過數日，非現在不法之侵害，被告甲○○毆打被害人丙○○之行為，即難認為符合正當防衛之情形。又被告甲○○持木棒揮擊被害人丙○○使之受傷害，然尚未達「毀敗一肢以上之機能」之程度，核被告甲○○所為，係觸犯刑法第二百七十八條第三項、第一項之重傷害未遂罪。被告甲○○與劉來清二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，係共同正犯。又依刑法第二十六條前段規定，未遂犯之處罰得按既遂犯之刑減輕之，爰依上開規定減輕其刑。另被告甲○○雖陳明於案發當日警察前來處理時，有向警員承
認是其與劉來清打的，也有回派出所，警察就讓我們走了等語，但被告於警方偵查中經傳喚均未到案，於原審審理時亦經傳喚、拘提無著，經原審法院於九十二年四月二十二日發佈通緝，於同年四月二十四日通緝到案，此有臺灣花蓮地方法法院通緝書、撤銷通緝書在卷可按，其並無接受裁判之意思甚明，即與刑法第六十二條自首之要件不符（最高法院八十五年度台非字第二九二號、八十六年度台上字第一九五一號裁判可資參照），併此敘明。又被告曾犯毒品、竊盜等案件（未構成累犯），此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，原審審酌被告之素行、被害人多次至同案被告劉來清住處尋妻、潑灑油漆等行為亦有不當、被告甲○○係因朋友劉來清之關係而涉入本案、被告犯罪之手段、犯罪時所受之刺激、被害人所受傷害嚴重及被告犯後坦承部分犯行，態度良好等一切情狀，從輕量處被告有期徒刑三年，及認為扣案之木棒一支，被害人丙○○雖陳證稱為被告劉來清及甲○○所攜帶，但亦翻異前詞陳稱：當時現場很凌亂，是一個舊式建築，可以隨手拿到棒子之類的東西等語（見原審卷第八十九頁），則被告甲○○及同案被告劉來清均否認為彼等所有，尚非無據，而認尚無證據足認木棒為被告劉來清或甲○○所有之物，不為沒收宣告，經核並無不當，上訴論旨請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官紀鎮到庭執行職務。
中華民國九十二年九月三十日
審判長法官莊謙崇
法官林德盛法官陳淑媛右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官邱廣譽中華民國九十二年九月三十日