裁判字號：最高法院86年台上字第1366號刑事判決
裁判日期：民國86年03月14日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十六年度台上字第一三六六號
上訴人乙○○○
甲○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十二月四日第二審判決（八十五年度上訴字第二○○二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一一八四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○○、甲○上訴意旨略稱：原判決認定上訴人等犯共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪，係僅憑上訴人等及服務小姐、客人在警局之供述為依據，然警局之筆錄均係在半威脅下所作，其真實性堪疑；乙○○○係民國八十三年十二月間頂下「微笑理髮廳」，但實際開業經營係自八十四年九月間起，僅經營八個多月而已，在此之前，係在中古車行工作，豈能算是常業；且僱用小姐均有約定係純按摩，若小姐與客人為色情按摩，僅屬小姐個人之行為；甲○係在微笑理髮廳前擺檳榔攤並賣冷飲，與乙○○○有親戚關係，所以理髮廳忙時會去幫忙，而被店內小姐戲稱為經理，如確係被聘為經理豈會未支薪﹖原審未依職權調查甲○營利之證據，竟以常業罪論處罪刑，即有審判期日應調查之證據未予調查及判決不備理由之違法云云。惟查：原判決認定上訴人等均應構成共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪，已敍明業據甲○於警訊時供認在微笑理髮廳擔任經理有一年多時間，負責外場接待，引導不特定客人進入理髮廳作色情按摩，客人與理髮廳小姐作色情按摩以一節一小時計算，一節交易金額為新台幣（下同）二千二百元不諱，且經證人即服務小姐曾○○、曾○○、呂○○，客人劉○○、鍾○○於警訊時供述明確，復有搜索扣押筆錄、營業場所現場檢查紀錄及相片二十三張附卷可稽，為其所憑之證據。並對於乙○○○所辯：係經營純按摩，有禁止小姐與客人為色情按摩，甲○辯稱：伊非微笑理髮廳之經理，未在理髮廳支領薪水，僅係乙○○○沒空時，始由其幫忙將客人帶至二樓純按摩，伊在店門口擺檳榔攤賣檳榔、冷飲而已云云，均係諉卸之詞，為無可取，曾○○、曾○○、呂○○於原審改稱與客人為性交易之事，理髮廳方面不知道，純屬小姐個人之行為，亦非可採，在理由內分別指駁。並說明乙○○○、甲○如何係以之為常業得心證之理由。原審此項證據之取捨所為事實之認定，核與採證法則無違，且已在理由內說明，自無判決不備理由之情形存在。又上訴人等於原審並未主張警訊筆錄出於威脅下所作或上訴人等常業犯尚須調查其他證據，而原審依其所採取之證據，亦無須再為其他無益之調查，自與所指應於審判期日調查之證據而未予調查之情形不相適合。殊不容於原審判決後漫指有調查未盡情事。上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年三月十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年三月十九日
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