裁判字號：最高法院86年台上字第1379號刑事判決
裁判日期：民國86年03月14日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十六年度台上字第一三七九號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十一月十三日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第九一六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第六七八○號、第六六四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：上訴人自警訊時起，即堅決否認本件兇器尖刀係上訴人所有，並舉證人 林根樹 於案發前見上訴人騎機車前往告訴人 林萬喜 住處時，未見上訴人携有尖刀，請求原審傳訊該證人，然原審並未傳訊，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；原判決依林萬喜所供，認定該兇器係尾部尖型之刀械，倘上訴人有殺人之故意，則林萬喜受傷之傷口應為刺傷，但附卷之診斷證明書記載其傷口均為長形傷口，亦即為切傷或劃傷，並非刺傷，不足以證明有死亡之可能，上訴人在原審中，亦一再請求傳訊該診治醫師，原審未予傳訊調查，又未於判決內說明不予傳訊之理由，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法；上訴人係因獲悉林萬喜強姦上訴人之妻周張○玉，乃前往找林萬喜理論，致發生本件犯行，犯罪情狀頗可憫恕，上訴人向原審請求依刑法第五十九條之規定減輕其刑，原審未予審酌適用，復未於判決內說明不予適用之理由，亦有未當云云。並提出台灣新竹地方法院林萬喜刑事判決影本乙份為證。
惟查原判決維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敍明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認携尖刀前往及否認有殺人故意之辯解，認為不可採信，及對上訴人請求傳訊證人林根樹、 林良 以證明上訴人未携帶任何刀械乙節，認上訴人係將刀藏於雨衣內，該二證人自不可能看見，故無傳訊調查之必要，亦依據卷證資料，逐一詳加指駁及說明。又卷附之診斷證明書，既已詳載林萬喜所受刀傷情形，上訴人亦供認有持尖刀亂砍林萬喜身體七處，原判決復已說明林萬喜在下脇腹部之要害部位刀傷長達十二×五×三公分，其餘亦有長十五公分及深五公分者，足見上訴人當時用力之猛，足認有殺人之犯意，自無依上訴人之聲請，傳喚醫師到庭調查之必要，原審未為上開無益之調查，殊無上訴意旨所指違法可言。再者，刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，而犯罪之原因、動機與犯罪時所受之刺激，依刑法第五十七條第一款、第三款之規定，僅為科刑輕重之標準，上訴意旨，執以指摘原判決未適用刑法第五十九條之規定減輕其刑，自非適法。至於原判決雖漏未說明毋庸依上訴人之聲請傳訊診治醫師調查及無刑法第五十九條適用之理由，但此單純訴訟程序上之違誤，對判決本旨不生任何影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為合法之第三審上訴理由。上訴意旨，並未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，徒就原判決已加說明之事項，及依法不得執為第三審上訴理由之事項，憑其己見，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本院為法律審，無從逕行調查證據，上訴人提出之台灣新竹地方法院刑事判決影本，無從審酌，又本件為程序判決，所請減輕其刑，無法准許，均併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年三月十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年三月十九日
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