裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第1153號刑事判決
裁判日期：民國102年11月07日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第1153號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告蕭詹貴被告張美惠上列上訴人因賭博案件，不服臺灣彰化地方法院102年度易字第374號中華民國102年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第2088號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蕭詹貴、張美惠部分撤銷。
蕭詹貴犯賭博罪，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之簽注單貳張沒收。
張美惠共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、張美惠前因賭博罪經臺灣彰化地方法院以100年簡字第916號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日確定，於民國100年7月2日易科罰金執行完畢，猶不知警惕。
二、張美惠與其胞兄 張俊 結（所犯圖利聚眾賭博罪，業經原審以同案判處有期徒刑3月，如易科罰金以1千元折算1日，緩刑2年，並向公庫支付1萬5千元確定），共同基於賭博、意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博之犯意聯絡，自102年1月間某日起在 張俊結 位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號住處及張美惠位於同縣鎮路段000號住處（亦為張美惠經營家庭美髮處所）等公眾得出入之場所內，招攬不特定之成年賭客，以至現場方式簽選六合彩號碼賭博財物，而經營六合彩之賭博。其賭博方式分為港號「二星」、「三星」、「特別號」及「台號」，並核對當期香港地區六合彩開獎號碼，凡簽選號碼與當期香港地區六合彩所開出之號碼相同者，每支「二星」可按簽注金額得57倍之彩金，每支「三星」可按簽注金額得570倍之彩金，每支「特別號」可按簽注金額得35倍之彩金，每支「台號」可按簽注金額得9至28倍不等之彩金，若未簽中，賭資則歸張美惠、張俊結共同取得，張美惠、張俊結即以上開方式，藉以營利。
三、蕭詹貴基於賭博之犯意於102年1月31日19時許至張俊結位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號住處，以595元向張俊結下注簽賭「台號」、「港號」，並由張俊結書寫簽注單1張交付蕭詹貴收執；蕭詹貴於半小時後接續至張美惠位於同縣鎮路段○○○號住處以2,857元向張美惠下注簽賭「二星」、「三星」、「台號」，亦由張美惠書寫簽注單1張交付蕭詹貴收執。嗣後於同日20時許，蕭詹貴向張俊結、張美惠簽賭完，攜帶上開2張簽注單至彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○弄○號 吳宗本 住處泡茶時，適有彰化縣警察局彰化分局警員持臺灣彰化地方法院102年聲搜字第301號搜索票至上址對吳宗本執行搜索時，蕭詹貴因內心緊張，乃在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，向彰化縣警察局彰化分局員警自首向張俊結、張美惠兄妹簽賭之犯行，及主動交付簽注單2張及拾獲之六合彩廣告單1張，並因而接受裁判，而查悉上情。
四、案經彰化縣政府警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本件審理範圍之說明：本件上訴人雖僅對被告張美惠無罪部分及被告蕭詹貴不另為無罪諭知部分提起上訴。惟依刑事訴訟法第348條第2項規定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，是原審對被告蕭詹貴論罪科刑部分，視為亦已上訴，亦在本院審理範圍內，合先敘明。
貳、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。查本件證人蕭詹貴於檢察官訊問時所具結之證詞，未見有受任何不當外力之干擾或為檢察官於偵查時不法取供，被告等人於本院審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人非法取供之情形，則依前揭說明，上開證人蕭詹貴於檢察官訊問時具結所為之陳述，即有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告蕭詹貴、張美惠表示意見。當事人及辯護人已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告蕭詹貴、張美惠於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告蕭詹貴下列經本院所引用之於警詢、原審準備程序及本院審理時自白犯罪（包括部分自白）部分，被告蕭詹貴於本院審理時均未提出其他可供證明被告蕭詹貴下列經本院所引用之於警詢、原審準備程序及本院審理時自白犯罪（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據，足認被告蕭詹貴下列經本院所引用之於警詢、原審準備程序及本院審理時自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，自得為證據。
參、關於實體認定有罪部分：
一、被告蕭詹貴部分：
（一）被告蕭詹貴於警詢時供稱：「（所查扣之六合彩簽賭單2張是做何用途？）是我今（31）日19時許，到彰化縣員水路1段福懋加油站旁的住家，向1名綽號 阿結 之男子（年約50餘歲）及隔壁間，中間隔一間建築物，阿結之妹妹（美惠、年約40餘歲）等2人下注簽賭六合彩。」、「（六合彩簽賭單編號l上之簽賭金額多少？）我總共向美惠下注2,857元。（六合彩簽賭單編號l向何人下注簽賭？上之簽賭文字何人書寫？）向美惠之女子下注簽賭。上之文字是我告訴美惠要下注何號碼、何種簽賭方式及下注金額後，由美惠幫我寫後交給我。」、「（六合彩簽賭單編號2上之簽賭金額多少？）我總共向阿結下注595元。（六合彩簽賭單編號2向何人下注簽賭？上之簽賭文字何人書寫？）向阿結之男子下注簽賭。上之文字是我告訴阿結要下注何號碼、何種簽賭方式及下注金額後，由阿結幫我書寫後交給我。」等語（見偵卷第3頁及反面）。
（二）被告蕭詹貴於原審準備程序時供稱：「（對於檢察官簡易判決處刑書之犯罪事實有何意見？）我承認犯罪。」等語（見原審卷第26頁）。
（三）被告蕭詹貴於本院審理時供稱：「（對檢察宮之上訴有何意見？）沒有意見。我有去簽六合彩，我是向張美惠簽的。」等語（見本院卷第40頁反面）。
（四）除被告蕭詹貴上開向被告張美惠、張俊結簽賭下注之自白情節外，復有扣案之六合彩簽注單2紙及六合彩廣告單1紙可資佐證（見偵卷第13、14頁），是被告蕭詹貴之自白情節與客觀證據相符，而得以採信。
二、被告張美惠部分：
（一）訊據被告張美惠於原審及本院審理時固不否認偵卷第13頁編號1之簽單為伊所書寫之事實，惟矢口否認有何經營六合彩賭博之犯行，辯稱：伊係因蕭詹貴不識字，且蕭詹貴央伊代寫，伊只是出於舉手之勞幫蕭詹貴書寫欲簽賭之號碼云云。
（二）惟證人即賭客蕭詹貴於偵訊中結證：「（這二張簽單何者先簽注？）是張俊結這張先簽，之後約半小時我又去找他，但是張俊結不在，所以由張美惠簽給我的。（提示編號2張俊結之簽注單，簽哪幾種？）在簽單左側二排是台號、在簽單右側一排是港號。（提示編號1張美惠之簽注單，張美惠簽哪種類？）在簽單右側為2星、3星及在簽單左側為台號。（張美惠為何要簽單給妳？）這次是第一次向她簽注的。之前沒有跟她簽注過，我向她簽注後拜託她交給張俊結。」等語（見偵卷第49頁及反面）。
（三）又證人即賭客蕭詹貴於原審審理時結證：「（你之前在警局說你有向其他二位被告簽六合彩，是否如此？）是。（你當初說有一張是向被告張俊結簽的，另一張是向被告張美惠簽的，是否如此？）是。」、「（你當時有說如果沒有中獎的話，如果是向被告張俊結簽注的，就向張俊結繳賭資，如果是向張美惠簽的，就是向張美惠繳賭資？）是。（張俊結跟張美惠你先認識誰？）我認識張美惠，因為我去她那裡洗頭髮。（誰跟你說張俊結、張美惠那裡可以簽六合彩？）我是聽別的歐巴桑講的，她住在很遠的地方。沒有人跟我講，我要去張美惠那裡洗頭髮，她說她那裡有在簽六合彩，我就順便在她那裡簽六合彩。（為何你會向張俊結簽六合彩？你怎麼知道張俊結那裡也有在簽六合彩？）他們兄妹住隔壁，張俊結我本來就認識，他沒有告訴我他有在做六合彩的事情，是別人跟我講，我自己去簽的。」、「（到底張美惠有沒有經營六合彩，還是你請她幫你寫號碼而已？）張美惠幫我寫的，張美惠也有在做組頭。」、「（你是要跟張俊結簽六合彩，因為張俊結不在，所以請張美惠代寫數字，還是本來就是專程要找張美惠簽賭？）我是要跟張俊結簽賭，張俊結不在，我才請張美惠幫我簽。我向他們一人簽過一次。（在你認知中，張美惠是否是也有在經營六合彩？）是。」、「（你不是寫了二張？）是。（你後來簽第二張是要去找張俊結，因為張俊結不在，你才去找張美惠，還是你本來就要直接去找張美惠？）我是要去找張美惠。（你怎麼不是找張俊結簽六合彩？）他們二位都有在做六合彩。」等語（見原審卷第34頁反面至第36頁、第39頁反面）。
（四）觀諸上開證人即賭客蕭詹貴之證詞，已明確證述其係向張俊結及被告張美惠兄妹二人簽賭六合彩，且依其認知張俊結及被告張美惠均為組頭，始會在張俊結不在時改向被告張美惠下注。本院核之證人蕭詹貴係被告張美惠之美髮客人，被告張美惠亦自承與蕭詹貴間並無任何宿怨仇隙（見偵卷第23頁反面），證人蕭詹貴自無甘冒偽證之罪責，於原審審理時到庭具結為虛偽之陳述，以羅織誣陷被告張美惠之可能或必要。且查扣案被告張美惠書寫之簽注單（見偵卷第13頁編號1部分）上，除記載阿拉伯數字之號碼組合外，尚分別記有下注之金額，如：「17、2720元、10200元、77200元、31100元、99200元、09、39、
10、33、27─250元、320元」，最後還加註下注金額總額「2857」及簽賭日期「1/31」等，被告張美惠若僅係為不識字之蕭詹貴代寫下注號碼，何須記載每個號碼下注之金額，甚至計算下注金額之總額，及加註簽賭之日期以示區分，是被告張美惠辯稱伊僅係為蕭詹貴代寫號碼等辯詞，自無可採信。核以被告張美惠親筆於簽注單上所載如上開所述內容及字眼，既與六合彩賭博方式相符，且簽注單並未有制式格式，也不以賭客親筆書寫為必要，而依證人蕭詹貴所述，確實依簽注單上所載之內容向被告張美惠下注，當係六合彩賭博無訛。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告蕭詹貴、張美惠上開犯行洵堪認定，自應依法論科。
肆、論罪科刑：
一、被告蕭詹貴所為，係犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博罪。按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院72年台上字第641號判例要旨參照。本案警員因另案至吳宗本上址住處執行搜索時，在場之被告蕭詹貴於具有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其上開犯行前，即因內心緊張而主動交出六合彩簽注單2張及拾獲之六合彩廣告單1張與警方查扣，並坦承於上開時、地簽賭等情，有被告蕭詹貴及證人吳宗本之警詢筆錄各1份在卷可稽（見偵卷第5頁反面、第11頁反面），而被告蕭詹貴事後復有接受裁判之情，足認被告蕭詹貴已符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
二、按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，但聚集眾人之財物進行賭博者，例如六合彩組頭以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。本件被告張美惠基於營利之意圖，在其所經營公眾得出入之家庭美髮店內，供不特定人前往簽選號碼賭博之行為，自與刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪之構成要件相當。是核被告張美惠所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪、同法第
266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。
三、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。本案被告張美惠利用「香港六合彩」開彩號碼，聚集不特定之人簽賭下注，於每星期固定之開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，其犯罪形態本質上即具有反覆、延續之特質，自102年1月間某日起至102年1月31日止，持續反覆賭博、提供賭博場所，聚眾賭博以營利，係基於同一之經營六合彩簽賭為業務之犯意，而反覆所為，無非執行業務所當然，依社會通念，被告之行為即應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」之包括一罪。另被告多次與不特定人賭博之行為，時間緊接，罪名相同，數行為於密切接近之時地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例意旨參照）。至被告張美惠於六合彩各期開獎前多次供人簽賭之行為，無非皆欲達最終之六合彩賭博目的，其主觀上係追求同一之目的，社會價值上亦僅賦予單一之評價，則各期開獎前，被告之各個舉動，均係當次聚眾賭博及賭博犯行之接續動作，亦屬於一行為。又被告張美惠以一行為同時觸犯在公眾得出入之場所賭博財物罪、意圖營利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪等三罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、被告張美惠與其胞兄張俊結間共同經營六合彩賭博，有犯意聯絡及行為分擔，應論為共同正犯。
五、被告張美惠前因賭博罪經臺灣彰化地方法院以100年簡字第916號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，於100年7月2日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
六、原審以被告蕭詹貴之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審認為被告蕭詹貴未向被告張美惠簽賭下注，而分別就此部分對被告蕭詹貴不另為無罪之諭知、對被告張美惠為無罪諭知，係有違誤，業如前述，原審疏未詳查，遽認公訴人所舉證據無法證明此部分被告蕭詹貴、張美惠犯罪，而分別對被告蕭詹貴不另為無罪之諭知、對被告張美惠無罪諭知，尚有未洽，公訴人上訴亦指摘於此，其上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
七、本院爰審酌⑴被告蕭詹貴未有任何刑事前科，被告蕭詹貴向被告張美惠、張俊結以香港六合彩開獎號碼下注賭博，亦有害社會風氣及善良風俗，惟念及被告蕭詹貴於犯後均坦承犯行，犯後態度尚佳，簽賭下注金額非大；暨被告蕭詹貴不識字之智識程度、生活勉持之經濟狀況（見偵卷被告蕭詹貴調查筆錄受詢問人資料）等一切情狀；⑵被告張美惠有賭博前科之素行，不思以正當工作獲取財產，經營六合彩賭博，供人簽賭財物，以從中獲取不法利益，助長社會投機心理，使人廢時失業，易趨於遊惰，影響正常之社會經濟活動，考以其犯罪動機、目的、手段、經營之時間，暨被告張美惠否認犯行之犯後態度，國中畢業之智識程度、生活小康之經濟狀況（見偵卷被告張美惠調查筆錄受詢問人資料）等一切情狀，就被告蕭詹貴、張美惠所犯之罪分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就蕭詹貴部分，諭知易服勞役之折算標準，就被告張美惠部分，諭知易科罰金之折算標準。
八、扣案之被告蕭詹貴所持六合彩簽注單2張（見偵卷第13頁），為當場賭博之器具（最高法院81年度臺非字第245號判決意旨參照），不問屬於犯人與否，應依刑法第266條第2項規定宣告沒收之；至扣案之六合彩廣告單1張，為被告蕭詹貴○○○鎮○○路○段路旁所拾得，經其供陳在卷（見偵卷第3頁反面），非被告蕭詹貴所有，又非違禁物或依法定應沒收之物，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第28條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第
42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國102年11月7日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官張智雄法官廖穗蓁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴成育中華民國102年11月7日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。