裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第109號刑事判決
裁判日期：民國98年09月02日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第109號
98年度上訴字第912號上訴人即被告丙○○選任辯護人 陳正男 律師
侯勝昌 律師 朱淑娟 律師上訴人即被告甲○○
乙○○ 呂啟丕 上列上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1294號、98年訴緝字第13號中華民國97年12月9日、98年
6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第35346號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、甲○○、乙○○、呂啟丕部分，均撤銷。
丙○○、甲○○、乙○○、呂啟丕，均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係「豐億6號」漁船（編號：CT6-0980號）船長，被告甲○○、乙○○、呂啟丕、丁○○（由本院另行審結）、 陳金標 （現由原審通緝中）等人，均係該漁船船員，渠6人明知私運進口物品其總額之完稅價格超過新臺幣（下同）10萬元或重量超過1,000公斤者，為管制進口之物品，竟仍基於私運管制物品進口之犯意，於民國96年9月21日13時30分許，駕駛該船自高雄第二港口中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港展開捕魚作業，嗣於不詳時間，在東經113度10至15分、北緯20度15分附近之中華民國境外海域，向國籍、船名不詳之漁船，以不詳之代價，交易取得管制進口物品黑鯧7,990公斤、皮刀8,530公斤、四破魚2萬2,490公斤、軟絲2,500公斤、花枝7萬1,325公斤、海鰻4,220公斤、白口1萬2,480公斤、剝皮魚4,510公斤、馬頭魚2,400公斤、小章魚1萬1,560公斤、金線魚1萬265公斤、白斑2,600公斤及白帶8,570公斤，準備運回臺灣地區販賣牟利。嗣於同年11月4日23時許，駕駛該船 自中 和安檢所報關進港，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第六岸巡總隊（下稱岸巡總隊）人員發現有異而盤檢查獲，並當場於船上扣得前開漁獲，數量多達169.44噸。因認被告丙○○、甲○○、乙○○、呂啟丕（下稱被告丙○○等4人），均涉犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪嫌等語。
二、公訴意旨認上訴人即被告（下稱被告）丙○○等4人共同涉犯前開走私犯行，係以：㈠被告丙○○等4人及丁○○、陳金標於警詢及偵查中之供述；㈡證人即本案查獲人員（第六岸巡總隊情報官）陳志豪於偵查中之證述；㈢財政部關稅局97年1月16日高普業字第0971000840號函、行政院公告之管制物品目及其數額及海關進口稅第三章則各1紙；㈣漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、第六岸巡總隊職務報告書、「豐億6號」漁船進出港檢查表、返港及攜回管制貨物照片等件，為其論罪依據。
三、證據能力方面：㈠被告丙○○及其辯護人爭執緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真之證據能力：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查卷附之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且不符合刑事訴訟法第
159條之1至4等規定，被告丙○○及其辯護人復爭執此書證之證據能力，則依諸前開刑事訴訟法第159條第1項之規定，自應認無證據能力。
㈡另本件檢察官、辯護人及被告丙○○等4人分別於本院準備
程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院98年度上訴字第109號卷，下稱本院卷，第頁48至51頁，本院98年度上訴字第912號卷第32至33頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告丙○○等4人及辯護人對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院著有30年度上字第816號、76年度臺上字第4986號判例可資參照。
五、訊據被告丙○○、甲○○、乙○○、呂啟丕等4人，固坦承駕駛「豐億6號」漁船，於自96年9月21日13時30分許自中和安檢所報關出港後，於96年11月4日23時許，載運前開漁獲報關進入臺灣地區之事實，惟均堅決否認有何私運管制物品進口之犯行，並皆辯稱：前開漁獲並非購買而來，而係渠等自行捕獲等語。經查：
㈠被告丙○○為「豐億6號」漁船船長，陳金標為該船之大副
，丁○○為船員，甲○○為輪機員，乙○○為廚師兼輪機員，呂啟丕則為該輪機長。其等於96年9月21日13時30分許，共同駕駛「豐億6號」漁船自中和安檢所報關出港後，於96年11月4日晚上23時許自中和安檢所報關入港，入港時「豐億6號」上裝載有前開總重量約為169.44噸之漁獲等情，為被告丙○○等4人所不爭執（見本院卷第131至132頁），復有漁船具（貨）領保管切結書、扣押物品目錄表、修改船筏進出港紀錄介面、「豐億6號」機漁船（含船員）進出港檢查表、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、「豐億6號」漁船出港檢查表、高雄市一百噸以上漁船進出港申請單、現場蒐證照片等件在卷可稽（依次見警卷第42頁、第43至44頁、第47至48頁、第49頁、第55至56頁、第58頁、第59頁、第60至106頁），是此部分之事實，洵堪認定。
㈡證人陳志豪雖於偵查中證稱：本件依他們5人，不可能抓這
麼多魚，也不可能處理漁獲，而是應該先冰存而已等語（見偵卷第32頁）。然本次「豐億6號」漁船出海時，雖僅被告丙○○、甲○○、乙○○、呂啟丕及丁○○、陳金標等6名臺灣籍船（長）員共同出海，惟「豐億6號」漁船出海後，即向泉海仲介公司僱用大陸漁工12人，並於東經116度，北緯20度15分處接駁上船；又因依我國法律規定，臺灣籍船員
6人僅能僱用3名大陸船員，因「豐億6號」此次僱用12名大陸船員，不符法律規定，所以未報備等情，業據被告丙○○供陳在卷（見警卷第2頁、偵卷第19頁、原審卷第73至74頁），並經被告呂啟丕、甲○○、乙○○，證人即同案被告丁○○、陳金標供明在卷（見警卷第2頁、第13頁、第18頁、第23頁、第7頁、第35頁），互核其言，要屬吻合。此外，再參以「豐億6號」進港後經岸巡總隊人員登船檢查，於其船上冰箱內發現存放有簡體字樣包裝之飲料之情，亦有第六岸巡總隊職務報告書—補證資料及照片在卷可稽（見審訴卷第79頁、第87頁），則益堪認被告丙○○等人所述於外海有僱用大陸漁工12人之情，應非子虛。查此次「豐億6號」漁船出海作業，既除被告丙○○等4人及丁○○、陳金標共
6名船員外，尚有12名大陸漁工參與作業，則證人陳志豪上開判斷「豐億6號」漁船無法捕獲查扣之漁獲，亦無法自行處理該批漁獲等證詞所依憑之判斷基準，即與事實有所出入，自難據之而為被告丙○○等4人不利之認定。至被告丙○○等4人雖未能提出僱用上述12名大陸籍漁工之契約或支付薪資證明，惟被告丙○○等4人既不於「豐億6號」漁船出海前即向有關單位申報僱用大陸漁工之事，顯然有意規避政府機關對僱用合法之大陸漁工之監督， 衡情渠 等自無與仲介集團訂定書面契約，或留存任何足使政府查緝該等非法漁工之證據之可能，是誠難據此即為被告丙○○等4人此部分供述係屬不實之認定。
㈢證人陳志豪於偵查中固又陳稱：「他們的漁具已經脆化，網
板嚴重生鏽，漁網沒有使用過，絞網機無導索裝置，本案表層魚類很多，漁獲組成不合理」等語（見偵卷第32至33頁）；而證人即第六岸巡總隊人員戊○○於原審亦結證稱：「漁船船上之實況為有些紙箱內的漁獲是處理過的，有些漁網破洞很大又堆置在一起，且漁網的網眼比較大，沒有辦法捕獲查獲的某些魚類。漁船左右網板嚴重銹蝕，看起來很脆弱；打包機上面沾滿灰塵，轉動導索用的輪軸生銹很嚴重，當時有去檢查導索的相關裝置，但是沒有發現導索本身，只有其旁邊附屬的轉動導索用的零件（輪軸）還在而已，不過該輪軸也已經嚴重的銹蝕了。在漁船的前面船艙發現有腐爛的繩子，感覺爛爛的沒有在使用，至於塑膠袋及紙箱並沒有看到，當時翻遍船上的船艙、密艙等，只有一些腐爛的尼龍繩等語（見原審卷第62至69頁）。惟查：
⒈「豐億6號」漁船建造完成日期係在73年5月間，下水日期
在73年5月1日，此為本院辦理97年度上訴字第1960號刑事案件職務上所知之事項，則「豐億6號」漁船上開網板及相關機件，至本次出海作業時，是否曾經更換，如從未更換或已有一較長時間未予更換，則於長期經海水泡蝕之情形下，是否將產生前開如證人陳志豪、戊○○所見之銹蝕狀態，而此部分並未經證人陳志豪、戊○○予以查證，則渠等於未經查證且無其他客觀事證佐證之情形下，判斷「豐億6號」漁船上前開機件，係因長期或未時常使用所致，即屬遽然。
⒉此次「豐億6號」漁船出海時，攜帶有網目尺寸86、2
2、44等3件尺寸之拖網3領，另有尺寸為466214之紙箱200只，尺寸為10062、9763、10060之麻布袋300個，尺寸為2235之真空袋1萬8,000個，尺寸為2010之保溫袋1萬8,000個；又船上之揚網機、揚繩機及包裝機均可正常使用之情，有「豐億6號」漁船之出港檢查表在卷可稽（見警卷第58頁）。本件扣案漁獲中之小章魚，經測量體長約為3至6公分，而「豐億6號」漁船漁網網眼約10公分，則經檢察事務官勘驗「豐億6號」登船檢查錄影光碟無訛，並製有勘驗筆錄及照片在卷（見原審法院97年度審訴字第225號卷，下稱審訴卷，第71至78頁）。相互參照前開漁船出港檢查表及勘驗筆錄、照片等證據，可見前開勘驗筆錄所稱網眼約10公分之漁網，應即係漁船出港檢查表上所記載之網目尺寸為86之拖網。而本件「豐億6號」出海時所攜帶之拖網既除前開網眼約10公分之拖網外，尚有網目尺寸22、44之拖網，有如前述，則「豐億6號」捕獲體長約為3至6公分之小章魚，即無任何不合理之處可言。
⒊「豐億6號」漁船上確配置有導索，有翻拍自前開光碟之照
片3張在卷可按（見審訴卷第90至91頁），則證人陳志豪、戊○○所稱絞網機無導索、未發現導索本身，只有其旁邊附屬的轉動導索用的零件（輪軸）還在而已等語，即與事實不符，自難據之而為被告丙○○等4人不利之認定。
⒋按所謂鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，憑藉其
特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗，或就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見；而人證則係由證人憑據其感官知覺之親身經歷，陳述其所見所聞之過往事實。本件證人陳志豪係第六岸巡總隊之情報官，有臺灣高雄地方法院檢察署電話紀錄單在卷可參（見偵卷第29頁）；而證人戊○○則係第六岸巡總隊人員，其擔任船隻卸貨監督勤務約3年多，勤務內容為監督進港之所有船隻，其檢查漁船之經驗尚可等情，亦經證人戊○○於原審證陳明確（見原審卷第62至63頁），則顯見不論係證人陳志豪，抑係證人戊○○，均不具專業之漁業或漁船鑑定之資格，是其前開就「豐億6號」漁船捕撈之漁獲組成是否合理？以「豐億6號」斯時之人力，是否得以捕獲查扣數量之漁獲？或船上網板是否因嚴重銹蝕而無法使用？等節，所為之陳述，應均僅係其等主觀判斷所得，而非依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）所為，更非其等憑據感官知覺之親身經歷，從而，自難憑據其2人所言，即遽為被告丙○○等4人不利之認定。
㈣「豐億6號」漁船於96年10月24日上午7時9分固曾駛至海
南島，有該船航跡圖存卷足參（見原審卷第26頁），惟該船於96年11月24日凌晨零時15分即已駛離海南島，而至靠近東經113度6分附近之海域，亦有上開航跡圖可稽。再參以「豐億6號」漁船此次出海有僱用12名大陸漁工一情，堪認被告丙○○辯稱：因為「豐億6號」漁船輪機壞掉，所以到海南島外海下錨，修理約3至4天，後來因為輪機長說船上的油約可用6、7天，所以伊決定不要再作業了，就讓僱用的大陸漁工由海南島上岸回去，而因為該些漁工並不是從海南島出港的，所以辦證件比較慢，才會花了3、4天的時間等語，應非毫無可採之處。況縱認「豐億6號」漁船至海南島並非為上開所述之作為，然既無積極證據證明被告丙○○等人係至海南島購買或聯絡購買查扣之漁獲，自難僅以被告丙○○等人曾至海南島乙節，即為渠等不利之認定。
㈤按「懲治走私條例第2條第1項所謂之私運管制物品進口，
係指自國外私運管制物品進入我國國境而言（同條例第12條之準走私罪，則須自大陸地區私運物品進入臺灣地區），而我國國境（領海），業經總統於68年10月8日以臺統㈠義字第5046號令公布為自基線起至其外側12海浬之海域。另按1海浬為1.8532公里（參國語日報辭典有關海浬之解釋），換言之，必自我國海岸基線起至其外側22.2384公里（1.8532×12=22.2384）以外之海域私運管制物品進入22.2384公里以內之海域，始能成立懲治走私條例第2條第1項之走私罪。」最高法院86年度臺上字第295號判決意旨可資參照。本件公訴意旨雖主張被告丙○○等4人於「不詳時間，在東經
113度10至15分、北緯20度15分附近之中華民國境外海域」私運前開漁獲進入臺灣地區等語。惟「東經113度10至15分、北緯20度15分附近」此一海域，據被告丙○○所述，係渠等「捕魚」之處，並非陳述係渠等「起運管制物品」之處，是檢察官逕自以之為被告丙○○等人起運查扣漁獲之處，實屬遽然。此外，檢察官復未舉證證明前開漁獲係被告丙○○等人自我國國境外之何處海域起運，揆諸前開最高法院判決意旨所示，要難遽然科以被告丙○○等4人懲治走私條例第
2條第1項之私運管制物品進口罪。㈥綜上，被告丙○○等4人雖有載運前述漁獲進入臺灣地區之
行為，然檢察官既未能舉證證明該等漁獲非被告丙○○等人所自行捕獲，且係自我國領海外載運；另依據證人陳志豪、戊○○前揭所述，又難遽為不利於被告丙○○等人之認定，則檢察官所舉證據，實尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告丙○○等4人確有上開被訴走私犯行之程度。此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告丙○○等
4人有何被訴之走私犯行，其等之犯罪自屬不能證明，依諸前揭刑事訴訟法第301第1項之規定，自應為被告丙○○等
4人無罪之諭知。
六、原審未詳為推求，遽為被告丙○○等4人有罪之判決，尚有未合。被告丙○○等4人上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，另為被告丙○○等4人無罪之判決。
七、被告丁○○部分，由本院另行審結。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301第1項，判決如主文。本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國98年9月2日
刑事第一庭審判長法官翁慶珍
法官莊崑山法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年9月2日
書記官賴梅琴