臺灣高等法院高雄分院97年度上易字第811號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院97年上易字第811號刑事判決

裁判日期：民國97年12月22日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第811號
上訴人即被告壬○○原名蕭
（現另案於臺灣高雄第二監獄執行中）上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易緝字第
193號中華民國97年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第25090號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、壬○○於民國86年11月間，得知 卓順興 （業經本院以90年上易字第1931號判決無罪確定）係坐落雲林縣○○鎮○○○段○○○○號土地之所有權人，且上述土地於83年間即已向板信商業銀行股份有限公司（下稱板信銀行）設定最高限額新臺幣（下同）1億2千萬元之抵押權，尚有9千3百萬元之貸款未還清，卓順興財務甚為困難。壬○○認有機可趁，欲利用上開土地，以販售預售屋為幌子牟利，明知其並無資力，亦未開設營造公司，而係向協昌建設有限公司（下稱協昌公司）之負責人 林明和 （另經檢察官為不起訴處分）借得該公司執照等資料，仍向卓順興提議以由卓順興提供上開土地，協昌公司負責興建之方式合建房屋販售，協昌公司並提供5百萬元之支票為擔保押金。嗣因壬○○所提出之上開5百萬元支票無法兌現，卓順興不願與壬○○合作興建房屋，壬○○見狀為遂行其上開計畫，又向卓順興提出以1億元購買上開土地之要求，取得卓順興同意後，雙方先行簽訂土地買賣契約。壬○○見土地問題已然解決，明知其並無付款能力，亦無付款之意，仍基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於86年年底間某日，向庚○○所經營之三立製旗，佯稱欲蓋屋販售，須訂購大量旗幟，使庚○○不疑有他陷於錯誤，而製造價值117,500元之旗幟一批，並交付與壬○○，壬○○則交付 陳旭村 （另經檢察官不起訴處分確定）所簽發之同額支票1紙。壬○○取得上開旗幟後，承上開為自己不法所有之概括犯意，旋在上開在上開土地上廣設廣告招牌、旗幟，佯稱將興建「財旺富貴新城」四樓透天車庫別墅數棟，並以預售方式公開銷售，且宣稱將於87年5月30日前開工，預計
360個工作天完工，致使甲○○、己○○、乙○○、辛○○、丙○○等人誤信為真，分別於87年3月20日、87年2月28日、87年2月16日、87年3月30日、87年3月9日與 蕭炳煌 訂立房屋預定買賣契約，且陸續繳付定金、分期款，其中甲○○共計繳付1百40萬元，己○○、乙○○、辛○○及丙○○各繳付28萬元。嗣屆約定期限上開工地仍遲未開工，甲○○等人前往上址查詢，發現人去樓空後，始知受騙；庚○○則因壬○○所交付之支票屆期提示無法兌現，始知受騙。
二、又壬○○明知其並無付款之意，竟另基於意圖得財產上不法利益之概括犯意，先於87年2月13日起至同年4月5日止，一再至位於高雄市苓雅區之金蒂舞廳跳舞消費，並向該舞廳經理丁○○佯稱係建設公司之董事長，資力雄厚，致使丁○○陷於錯誤，同意壬○○先行消費，僅須簽發如附表二編號
1所示發商業本票之方式擔保，嗣本票屆期，經丁○○多次催討，壬○○均不付款，丁○○始知受騙，壬○○則因此受有免費至上開舞廳跳舞消費相當於478,810元之財產上不法利益。嗣於同年6月30日起至同年7月30日止，壬○○又承上開詐欺得利之概括犯意，一再前往位於高雄市○○○路○○○號之大麗池視聽社內跳舞消費，並向該視聽社經理戊○佯稱係建設公司之董事長，資力雄厚，致使戊○陷於錯誤，同意壬○○先行消費，僅須簽發如附表二編號2所示商業本票之方式擔保，嗣本票屆期，經戊○多次催討，壬○○均不付款，戊○始知受騙，壬○○則因此受有免費至上開視聽社消費相當於454,400元之財產上不法利益。
三、案經被害人庚○○、甲○○、己○○、乙○○、辛○○、丙○○、丁○○、戊○分別訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。故證人即告訴人丁○○、庚○○、己○○、戊○於警訊、偵訊、原審法院審理中之指訴及所述，雖於偵查中及原審中未經具結，但依當時施行之刑事訴訟法，並無令告訴人具結之規定，且被告對於上開證人之證詞之證據能力，亦於本院準備程序時表示沒有意見，故上開證人之證詞，自有證據能力。
二、本判決後述所引用之其餘證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及檢察官於本院辯論終結前並未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告壬○○矢口否認有詐欺取財及詐欺得利等犯行，辯稱：東西不是我向庚○○買的，是地主向他叫貨的，跟我確實沒有關係，我確實是冤枉的；至於事實二部分，否認犯罪，我們是去捧場的，不是要去詐欺等語。
二、經查：㈠上開事實，業經被告壬○○於原審審理時自白不諱，其中事
實一部分，核與證人卓順興於檢察官偵訊及另案原審審理中所證相符（參87年偵字第24265號卷第10頁、第126頁、87年偵字第25007號卷第153頁、原審法院88年易字第1934號卷第18頁、第85頁、第86頁、第287頁至第290頁、第412頁、原審法院90年易字第403號卷第63頁），並與證人即告訴人庚○○、己○○、辛○○、丙○○等人於另案審理中所證（參原審法院90年易字第403號卷第23頁、88年易字第1934號卷第18頁、第317頁、本院90年上易字第1931㈠號卷第194頁至第202頁）互核一致，並有如附表一所示之書證及證物在卷可參。
㈡事實二部分，核與證人即告訴人丁○○於警詢、偵訊及原審
另案審理；證人即告訴人戊○於另案審理中所證均相符合，並有如附表二所示之本票影本在卷可參，足認被告於原審中之自白與事實相符，堪以採信。
㈢被告雖於本院審理時辯稱：東西不是我向庚○○買的，是地
主向他叫貨的，跟我確實沒有關係等語；然告訴人庚○○於偵查中、原審及本院審理時，均一再陳稱：是被告向我接觸訂旗幟的，旗幟做好交給他後，他1個月後才交票給我，還說是自己的票，後來跳票之後，他也說票是向別人借的，票主在法院判無罪，被告說他要承擔，結果也沒有跟我解決，所以我認為被告不是冤枉的，確實是有詐欺，我認為被告應該要判刑，如果被告有還我錢，我就不要告他了等語（見87年偵字第24265號卷第10頁、原審法院90年易字第403號卷第22頁背面、本院卷第70頁），且票主陳旭村於偵查中供稱：那張支票是 林勝文 借給蕭炳煌的，我不清楚為何借給他等語（見87年偵字第24265號卷第9頁背面），足見被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
㈣綜上所述，足見被告於本院所辯，顯係卸責之詞，不足採信
。本案事證明確，被告連續詐欺取財、詐欺得利犯行，均堪認定。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法分別於94年2月2日、95年
6月14日號修正公布，均於95年7月1日施行，而修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議可資參照。茲將有關本件所涉修正法條，分別比較如下：
㈠法定罰金刑最低刑度之變更：
刑法第339條第1項詐欺取財罪及第2項詐欺得利罪之主刑均為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元1千元以下罰金。本件被告犯罪時之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元1元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為2倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，而95年6月14日修正公布之刑法施行法第1條之1第2項規定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之規定較有利於被告。
㈡連續犯條文變更部分：
被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈢罰金刑加重之適用：
刑法罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，為不利於被告，自應適用修正前之刑法。
㈣定應執行刑部分：
修正前刑法第51條原規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，然修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。經比較結果，修正後刑法第51條第5款因延長有期徒刑執行之上限，對行為人較屬不利，故依刑法第2條第1項前段規定，本件應依修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑。
㈤經綜合比較新、舊法之適用結果，以修正前刑法規定有利於
被告，是應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前之刑法規定。
四、核被告壬○○就事實一所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實二所為，係犯同法第339條第2項之詐欺得利罪。被告事實一先後多次詐欺取財犯行及事實二多次詐欺得利犯行，分別係時間緊接，所犯罪名同一，顯分別係出於概括之犯意反覆為之，分別為連續犯，應各論以連續詐欺取財、連續詐欺得利之一罪，並分別加重其刑。被告犯上開詐欺取財罪、詐欺得利罪間，犯意互異、行為互殊，應分論併罰。
五、原判決以被告壬○○罪證明確，因予適用刑法第2條第1項前段、修正前刑法第339條第1項、第2項、第56條、第51條第5款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告藉用販賣預售屋之方式，詐取房屋頭期款金額多達約200萬元，嚴重影響交易安全，另以佯稱董事長並開立本票消費之方式，圖得長期免費至舞廳消費，行為亦不足採，且案發迄今仍未與被害人達成和解，實應重懲，然被告於本案犯行前，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告刑案查註資料紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可參，是其於犯本案前之品行尚屬良好，且被告犯後坦認犯行，於本案審理中一再表示欲尋求被害人和解，尚稱具有悔意等一切情狀，分別量處詐欺取財部分有期徒刑1年8月，詐欺得利部分有期徒刑6月，並定其應執行刑為有期徒刑2年；且敘明被告犯罪時間雖在96年4月24日之前，惟按中華民國96年罪犯減刑條例施行（96年7月16日）前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，該條例第5條定有明文，而查被告於90年7月4日該條例公佈施行前經本院發佈通緝，至96年11月19日始緝獲歸案，有本院通緝書及高雄市政府警察局通緝案件移送書在卷可按，依上開條例第5條規定，不得減刑。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告上訴意旨，或稱判太重，或稱冤枉，否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國97年12月22日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年12月22日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────────────────────┬─────┐│編號│證物名稱│所在卷宗│├──┼───────────────────────┼─────┤│1│被告壬○○交付予告訴人庚○○之由陳旭村簽發之支│87偵24265│││票、退票理由單影本各乙紙│p3-4│├──┼───────────────────────┼─────┤│2│土地所有權狀-雲林縣○○鎮○○○段○○○○號│87偵24265││││p32│├──┼───────────────────────┼─────┤│3│不動產土地買賣合約書-雲林縣○○鎮○○○段427地│87偵25007│││號（買主：蕭炳煌、賣主：卓順興）│p128-132│├──┼───────────────────────┼─────┤│4│售屋廣告之照片四張│87偵25007││││p4-5│├──┼───────────────────────┼─────┤│5│89年9月21日告訴人於建地現場拍攝之照片11張│88易1934││││p344-345│├──┼───────────────────────┼─────┤│6│購屋訂金證明單-甲○○│87偵25007││││p6│├──┼───────────────────────┼─────┤│7│房屋預定買賣合約書││││①甲○○│87偵25007││││p7-22│││②己○○│87偵25007││││p23-38│││③乙○○│87偵25007││││p40-68│││④辛○○│87偵25007││││p69-97│││⑤丙○○│87偵25007││││p99-113│├──┼───────────────────────┼─────┤│8│被告與共同被告卓順興於86年11月26日簽訂之土地合│88易1934│││建房屋契約書│p348-351│├──┼───────────────────────┼─────┤│9│建造執照申請書及現場照片│88易1934││││p370-381│└──┴───────────────────────┴─────┘附表二：
┌──┬───────────────────────┬─────┐│編號│證據名稱│所在卷宗│├──┼───────────────────────┼─────┤│1│以蕭炳煌名義開立予丁○○之本票11張影本票號及金│警p5-8│││額分別為：││││①005021號、18,880元⑦007621號、17,550元││││②008481號、19,490元⑧008531號、3,280元││││③009689號、22,720元⑨389318號、80,000元││││④009982號、7,850元⑩389317號、90,000元││││⑤009008號、108,040元⑪389319號、80,000元││││⑥008394號、31,000元││├──┼───────────────────────┼─────┤│2│以被告蕭炳煌名義開立予戊○之2張本票影本票號及│87偵2502│││金額：│p3│││①389312號、254,400元││││②389315號、200,000元││└──┴───────────────────────┴─────┘