裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第2430號刑事判決
裁判日期：民國97年02月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第2430號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第8137號、第8336號），本院判決如下：
主文丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○（綽號蚊子）前曾於民國93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於94年1月31日以93年度簡字第5530號判處有期徒刑4月，併科罰金新台幣（下同）30,000元確定；另於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於94年2月16日以93年度簡字第1373號分別判處有期徒刑3月、
3月，應執行有期徒刑4月確定，並與違反槍砲彈藥刀械管制條例案件定應執行有期徒刑7月；再於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別於94年11月7日、94年11月
28日以94年度簡字第3884號、94年度簡字第4177號分別判處有期徒刑5月、5月確定，上揭2罪定應執行為有期徒刑
9月，並於前揭應執行之行後接續執行，於95年8月20日因縮短刑期執畢。詎猶不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）牟利之意圖，自96年1月某日起至同年1月31日18時止，在台北縣土城市○○路○段○○○號4樓之1租屋處等處，以每包1,000元至5,000元之代價，販售海洛因予乙○○至少
5次，其中並有3次係於96年1月底期間與甲○○（綽號 賴皮 ）共同合資購買，最後1次則為96年1月31日18時許，由 石國楨 搭乘乙○○所駕駛之自小客車前往上址，以5,000元購得海洛因1包（毛重1.9公克）後，旋返回二人位於台北縣新店市○○路○巷2之6號2樓住處，嗣於同日19時30分許，經警持搜索票在乙○○及甲○○二人共同居住之上址，起出二人甫交易購得之海洛因1包（毛重1.9公克），再經乙○○、甲○○供出購買海洛因之來源後，循線查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯有不
可信之情況者」外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人乙○○於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，均經渠等以證人身分具結在卷，合於法定要件，且現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問證人之權，證人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，復查無「顯有不可信之情況」，況證人乙○○於本院審理時，業依當事人之聲請傳訊該證人到庭進行交互詰問，而檢察官及被告、辯護人均就上開證人於偵查中之證述事項詰問各該證人，亦足認被告就上開證人於偵查之證言，已行使反對詰問權，從而揆之前述規定，自具有證據能力。
㈡又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2有明文規定。查證人乙○○、甲○○二人於警詢之供陳，雖屬被告以外之人於審判外所為之陳述，並經被告之辯護人爭執無證據能力，然經參諸證人乙○○及甲○○於96年1月31日警詢中所述：「我是至土城市○○路○段○○○號4樓之1，向綽號『蚊子』姓名為丁○○的男子每包毛重約1.9公克以新台幣五千元購得的。」、「我共向丁○○於96年1月起購買過三次，最後一次是在今日（31日）18時許，至土城市○○路○段○○○號4樓之1向他購買的。」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第8336號卷第6頁、96年度偵字第8137號卷第6頁），核與乙○○於96年5月3日偵查中結證稱渠二人曾向綽號「蚊子」之被告，合資購買海洛因保守估計是3次之情，乃屬相符（前揭第8336號偵查卷第33-34頁）。再參以證人乙○○於偵查中，並未曾主張其於警詢時所為之陳述係處於提藥之狀態下，是以，證人乙○○在警詢所述應係出於其自由意志無疑。且觀之警詢筆錄內容，警詢問題均非艱澀難懂，且採一問一答方式，證人對於警察所問第一次施用海洛因時間、施用海洛因之方法、觀察勒戒暨強制戒治情形等問題，仍可分別清楚陳述，顯見渠之意識尚未達無法自由陳述之程度，是證人所稱提藥之說，實有疑問。況且販賣毒品行為係警方極力查緝之嚴重犯罪行為，其刑責甚重（法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑），此為一般人所週知之事實，證人乙○○、甲○○既為正常成年人，又有施用毒品之犯行，則其等對供陳他人販賣毒品犯行之後果，應知之甚明，倘被告確屬無辜清白，則證人理當於警、偵訊時極力澄清，以免被告無端遭受重刑追訴，並致己罹於誣告偽證罪責，始合常理，乃證人於未遭刑求之情況下，竟謂僅係因在警詢時因提藥，故而陳述不實之被告販毒犯行云云，顯與情理相悖，難予令人相信。末再審酌證人乙○○、甲○○於警詢時之陳述，因距離本案查獲時甚近，記憶清晰，且係未受他人左右而出於自然之陳述，惟嗣後在審判中之證言，或因時隔日久，記憶模糊致未能清楚陳述，或因與被告同庭應訊，考量與被告有相識，甚且已另與被告事先勾串，為迴護被告故為有利於被告之證詞，即非無可能，此由證人乙○○在偵查中曾經表示：「我收到這張傳票通知，我打電話給丁○○，我試探他會不會來開庭，因為我怕他出庭，如果他有出庭的話我就要先請假，希望用分別傳訊的方式，因為如果他有出庭的話我就不敢講。他當時知道我當證人他問我會不會講，我就隨便跟他說我會，結果他就說他不會收到傳票。」等語（前述第8336號偵查卷第35頁），益足徵之。職是，證人乙○○、甲○○先前警詢中之證述，雖與審判中不同，但因具有較為可信之特別情況，且為證明被告是否涉犯賣毒事實所必要，依前揭規定旨意，應認具有證據能力。
二、認定本案事實所憑證據及理由：訊據被告矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：伊並不認識乙○○、甲○○二人，亦無販賣海洛因給他們，因為伊住的地方有在供人賭博，常常會聚集一些人，之前警察來有請伊交一些人給他做業績，但未理會他，可能因此遭警察陷害云云。經查：
㈠證人乙○○自96年1月起陸續以1,000元至5,000元不等價
格，向綽號「蚊子」之被告購買海洛因5、6次，其中於同年1月底期間，即有3次係由證人乙○○及甲○○合資購買，當時均係證人乙○○開車搭載甲○○，至被告位於土城市○○路○段○○○號4樓之1租屋處，向被告購買海洛因，其餘則由被告將毒品送至證人二人位於新店市○○路之租屋處等情，業經證人乙○○於96年5月3日偵查中結證：「他與甲○○比較熟。我都叫藍『蚊子』（台語發音），我是聽甲○○聽他的本名是『丁○○』。他們認識很久了，都是住中永和。我叫甲○○『賴皮』。甲○○叫我『 阿翔 』」、「從去年丁○○出監後1、2個月後，丁○○打電話找『賴皮』，當時我跟『賴皮』就住在永和市○○路租屋處。…我有需要海洛因的時候跟『賴皮』講，『賴皮』就會打電話給丁○○，約好交易地點後就由我跟丁○○面對面一手交錢一手交貨。大部分都約在永利路及達觀路的租屋處，我都是買1,000元至5,000元不等，想就看當時行情而定。來的時候有時候比較趕，沒有分裝，他就會在現場秤重，並用分裝袋裝給我。有時候不趕的話也有拿到他已經分好的。」、「（問：跟丁○○交易的期間？）大概是丁○○出監後跟『賴皮』取得聯絡，就開始跟丁○○拿。所以確切的時間我不知道。」、「（問：跟丁○○買海洛因的頻率大概多久一次？）不一定，看上一回拿的量。如果是1000元的話可以用一、兩次，一、兩天就用完了。5000元的量可以用四、五天，我跟他拿的價位有一仟、二仟、三仟、四仟、五仟元。我都用一張、兩張、三張、四張或五張來代稱。」、「如果今年的話是從1月底到31日查獲日止保守估計是3次，實情應該是
5、6次。有部分還是他來新店市○○路交易，有3次是我跟『賴皮』一起到丁○○土城市○○路○段○○○號4樓之1的租屋處，這個地址是丁○○報給『賴皮』，由我開車載『賴皮』去，我們被查獲那天下午不記得幾點，那天記得是買5,000元的海洛因，實重是0.9公克，『賴皮』接著在丁○○的房間跟丁○○拿糖加進去海洛因裡面，這樣東西比較多，要自己用，當時放在『賴皮』那邊，也就是被警方查獲的那一包淨重1.4公克的海洛因。」、「（問：你跟『賴皮』是怎樣的方式購買海洛因？）有時候是各出各的，自己去跟丁○○買，有時候是因為沒有錢就合資買。我的部分都透過『賴皮』聯繫，因為『蚊子』是『賴皮』的朋友。」甚詳（第8336號偵查卷第33-34頁），且其證稱有3次係與甲○○合資前往被告位於土城市○○路○段○○○號4樓之1租屋處購買乙情，亦與證人甲○○於警詢中陳稱曾向被告購買海洛因3次等語一致，自堪信為實在。
㈡雖證人乙○○及甲○○在本院審理時，均否認有向被告購買
毒品，證人乙○○並證稱販售毒品予伊綽號「蚊子」之人，並非在庭之被告等語。然查，證人二人在審理中之陳述應有迴護被告之嫌，並未比警詢所述較為可信一情，業在前述論斷，且證人乙○○、甲○○在警詢時，已經警察調出被告口卡片供渠指認確係出售海洛因與伊等二人之人，此有經證人簽名確認之被告口卡片足考（參第8336號偵查卷第19頁），嗣後在偵查中，經檢察官再次詢問：「所指綽號『蚊子』之男子是否經警方提供丁○○之口卡片供你指認？」、「所指之綽號蚊子之男子是否即為本案被告丁○○？」時，證人乙○○亦均為肯定之陳述（前揭偵查卷第34頁）。又被告丁○○前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件及毒品等案件，經定應執行刑有期徒刑9月，於95年8月21日因縮短刑期執畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，經對照證人乙○○於偵查中證稱：「從去年丁○○出監後1、2個月後，丁○○打電話找『賴皮』，當時我跟『賴皮』就住在永和市○○路租屋處。…」、「大概是丁○○出監後跟『賴皮』取得聯絡，就開始跟丁○○拿…。」等語，顯清楚知悉被告曾入監服刑之事，暨其出監之時間，益證其於偵查中所為證詞為可取。兼衡以被告並不否認其之綽號為「蚊子」，且承租過土城市○○路○段○○○號4樓之1之住處，堪信證人所指稱販毒綽號「蚊子」之人，確實即為本案被告丁○○無誤。㈢又非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為
之，且不論是以何形式包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定；雖被告矢口否認有交付過海洛因予證人乙○○、甲○○之犯行，而證人乙○○、甲○○於警詢、偵查中亦僅供陳其向被告所購買海洛因之價格，使本院無從確認被告販賣所得之利潤。然以本案而言，被告與證人間既非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，與之相約交付毒品之理，是被告交付海洛因予證人乙○○、甲○○，並收受1,000至5,000元不等之對價，堪認被告有販賣海洛因營利之意圖甚為明顯。
㈣綜上，本案被告在96年1月期間曾販賣海洛因3次給證人甲
○○，及至少販售海洛因5次予證人乙○○之犯行，已臻明確，堪予認定，應依法論科。至被告另要求鑑驗警察於96年
1月31日自證人甲○○處所扣得海洛因外包裝袋上之指紋，以證明該包海洛因並非被告所販售等節，然被告前揭犯行既有如上之證據可認明確，且所扣得之海洛因1包，迄至本件準備程序時，已經11個月，是該海洛因外包裝縱無被告之指紋，亦仍無從採為對其有利之認定，故本院認為無調查之必要，附此敘明。
三、核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣前持有安非他命之低度行為，為進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（參照最高法院95年台上字第1079號判決、95年台上字第4686號判決）。又被告先前有如事實欄所載之前案有期徒刑科刑暨執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於該案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，惟因法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。查被告先後販賣海洛因3次給證人甲○○，及至少販售海洛因5次予證人乙○○之行為，均係基於販賣營利之同一概括犯意而在密接時間反覆實行之複次行為，應屬集合犯，僅論以一販賣第一級毒品罪。另酌以被告販賣之對象包括乙○○暨甲○○兩人，次數為5次，又無證據證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其等惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，死刑部分減為無期徒刑，無期徒刑部分減為20年以下15年以上有期徒刑。爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，明知海洛因對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣毒品犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，且犯罪後未能坦承犯行，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之期間、次數、數量及所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、至當場於證人甲○○身上所查獲之海洛因1包（毛重1.9公克），因已完成買賣交易而屬證人乙○○及甲○○所有，且為證人涉犯施用毒品案件之重要證據，爰不在本件諭知沒收銷毀或沒收。另被告曾各以1,000元、2,000元、3,000元、4,000元、5,000元之對價，出售海洛因予乙○○至少5次（其中3次係與甲○○合資購買）之既遂犯行，業經證人乙○○證述甚詳，是被告販賣所得經認定至少為15,000元，乃其因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、不另為無罪諭知部分：公訴人起訴意旨雖認被告自95年10月底至95年12月底期間，亦有以1,000元至5,000元不等之代價，販賣海洛因多次予證人乙○○、甲○○等人云云。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，為刑事訴訟法第154條第2項所明文。經查，公訴意旨雖以證人乙○○在偵查中指稱：「從去年丁○○出監後1、2個月後，丁○○打電話給『賴皮』…大概是丁○○出監後跟『賴皮』取得聯絡，就開始跟丁○○拿。所以確切的時間我不知道」等語，而認被告自95年8月底出監後2個月即95年10月底起，即開始販售海洛因予證人乙○○、甲○○等人。然經核諸證人乙○○對於實際開始向被告交易毒品之時間已表示並不確定，然隨即又詳述其係在96年1月期間向被告購買海洛因至少5次，其中3次乃與證人甲○○合資購買等語，復參酌證人乙○○、甲○○於警詢時均表示：係自96年1月起向被告購買過3次毒品之情（參8336號偵查卷第6、33-34頁），故本件除證人自白坦承之購買次數外，已無其他事證可認被告係自95年10月底即開始販售海洛因多次，從而基於罪疑唯輕原則，本件被告販賣海洛因予證人乙○○、甲○○，而構成毒品危害防制條例第4條第1項犯行之期間暨次數，應為自96年1月某日起至同月31日止至少5次（其中3次係乙○○、甲○○二人合資購買）。是就公訴人認為被告在95年10月底至同年12月底，亦有出賣海洛因給證人乙○○、甲○○多次部分，既無其他積極證據證明被告有為此部分犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分犯行與前開有罪部分，係具有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官江祐丞到庭執行職務。
中華民國97年2月18日
刑事第十一庭審判長法官徐蘭萍
法官林淑婷法官邱景芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官曾千庭中華民國97年2月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。