臺灣高等法院高雄分院92年度上易字第511號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第511號刑事判決

裁判日期：民國92年04月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第五一一號
上訴人臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄甲方法院九十二年度易緝字第二八號中華民國九十二年三月七日第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：
臺灣高雄甲方法院檢察署九十年度毒偵緝字第一○二號，移偵字第一○三一號），提起上訴，及該署移一七四○號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑捌月。
扣案之安非他命貳包（驗後毛重分別為零點肆公克、零點參公克），均沒收銷燬。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄甲方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官於民國八十七年九月十五日，以八十七年度偵緝字第一○一二號處分不起訴確定；詎乙○○明知安非他命係第二級毒品，依法不得持有、施用，仍於前開不起訴處分後五年內，復基於施用第二級毒品之概括犯意，自八十九年六月初某日起，至九十年二月十日某時止，在其位於高雄市前鎮區英德橫巷六十六號三樓住處房間內，及高雄縣岡山鎮朋友「 小鳳 」住處等甲，以將第二級毒品安非他命置於電燈泡內，再用打火機於下方燒烤，吸食所產生煙霧之方式，連續施用安非他命多次，約一、二週施用一次，先後為警於八十九年六月十三日十三時三十分許，同年七月十八日二十三時四十分許，及九十年二月十三日二十一時許，分別在其前開住處、高雄市○○區○○路與南台路口、高雄市○○路與南台路口等處為警查獲，並於八十九年七月十八日查獲時扣得其持有供己施用之安非他命二包（驗後毛重分別為○‧四公克、○‧三公克），並於九十年二月十三日為查獲後經臺灣高雄甲方法院以九十年度毒聲字第九五二號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。而乙○○仍承前施用第二級毒品安非他命之概括犯意，續於前開住處，以前述方式施用安非他命多次，直至九十二年一月九日止，嗣於九十二年一月十日下午五時許，在高雄市○○路與林南街二七巷口為警查獲。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑，經原審認應改依通常程序審理，暨移送原審及本院併案審理。
理由
一、右揭事實，業據被告乙○○於警訊、偵查、原審及本院調查、審理時均坦承不諱，而其於八十九年七月十八日查獲時扣得之白色結晶體二包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確含有甲基安非他命成分，有該院編號0000000號、0000000號鑑定通知書各一紙附卷可稽（見原審簡易卷第十、十一頁），並有上開扣案毒品二包（驗後毛重分別為○‧四公克、○‧三公克）可憑，而被告歷次被查獲所採集之尿液，經送驗結果均呈甲基安非他命陽性反應等情，亦分別有高雄市政府衛生局高衛試煙字第Ｌ○○二號、Ｃ一六一號煙毒尿液檢驗成績書、高雄市立凱旋醫院高市凱醫檢字第○○六六六號、第○○八三０號煙毒尿液檢驗成績書附卷可稽，足證被告之自白與事實相符，從而，本案罪證明確，被告上開連續施用第二級毒品安非他命之犯行堪以認定。
二、按經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分；依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，不適用前項之規定，但應由檢察官聲請法院裁定先令入戒治處所施以強制戒治；毒品危害防制條例第二十條第二項前段、第三項分別定有明文。經查本件被告前因施用毒品犯行，業經原審裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而由臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官以八十七年度偵緝字第一○一二號為不起訴處分確定；嗣被告於不起訴處分後五年內，又因本案施用第二級毒品犯行再被查獲，經原審以九十年度毒聲字第九五二號裁定，送觀察勒戒後，認仍有繼續施用毒品之傾向，此有卷附之本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、上開不起訴處分書、臺灣高雄看守所附設勒戒處所九十年二月二十三日 高所坤 戒勒字第五二○號函函送之「有無繼續施用毒品傾向證明書」（見偵緝卷第二十頁）在卷可證，是依前開規定，被告於不起訴處分後，五年內再犯上開施用第二級毒品犯行，並有繼續施用毒品之傾向，自應予以審理論究。
三、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第二級毒品，不得持有、施用，被告持以施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪；被告持有第二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪；又先後多次施用第二級毒品之行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論處，並加重其刑。公訴人雖僅就被告於八十九年六月十三日十三時三十分許，同年七月十八日二十三時四十分許，為警查獲之犯行予以起訴，惟被告其後仍有前開所述連續施用安非他命之犯行，核與前開起訴論罪之施用安非他命部分有連續犯裁判上一罪關係，自得併予審理，併此敘明。
四、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：被告於九十年二月十三日為警查獲後，至九十二年一月十日期間之施用第二級毒品犯行，與已起訴經認定施用第二級毒品有罪部分犯行，有連續犯之裁判上一罪之關係，原審未及審究，自有未洽。公訴人上訴意旨略陳「原審未及審究上情」，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告前有施用毒品犯行，並經不起訴處分，猶不知悔改，一再施用毒品而多次為警查獲，顯見其不知警惕，意志不堅，惟姑念其犯罪後坦承犯行，及施用第二級毒品係自我戕害行為，並未危害他人等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之白色晶體二包，確係第二級毒品安非他命（驗後毛重分別為○‧四公克、○‧三公克），已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收銷燬。
五、被告於九十二年一月十日下午五時許，在高雄市○○路與林南街二七巷口為警查獲時，另持有第一級毒品海洛因一小包，且該次驗尿結果亦有嗎啡陽性反應，此部份被告另涉施用第一級毒品犯行，與本件施用第二級毒品部分，係屬數罪關係，尚無裁判上一罪之起訴效力所及問題，應由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國九十二年四月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官范惠瑩法官張意聰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官王婉蓉中華民國九十二年四月三十日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。