裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第372號刑事判決
裁判日期：民國92年04月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第三七二號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第七三二號中華民國九十一年十一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第六三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略稱：被告丙○○於民國八十九年九月二十二日二十一時許，甫自高雄市○○區○○路○○○號 樹德 家商放學，為一不詳真實姓名年籍之人騎機車搭載，見告訴人乙○○騎車牌號碼00－000號機車，附載 李長正 ，停在該校門口斜對面，竟因與告訴人互看不順眼，頓萌殺人之犯意，手持約二尺長之開山刀一把（未扣案），揮砍向告訴人，告訴人以左手阻擋被告仍連砍四刀，致告訴人受有左前臂深部裂傷六公分併肌膜破裂，左手掌小指側深部裂傷十二公分併肌膜破裂、背部割傷二處之傷害。嗣告訴人下車逃跑，被告猶持刀在後緊追不捨，於未再刺中告訴人之前，適告訴人為不詳姓名年籍之路人以機車搭載往高雄市林進興醫院急救，始倖免於難。因認被告犯有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有甲文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證甲，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而告訴人之指訴，本以使被告受刑事訴追或處罰為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究甲以前，即不能採為斷罪之基礎。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證甲，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證甲尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院四十年台上字第八六號、六十九年台上字第一五三一號、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
三、公訴人認被告犯有殺人未遂罪嫌，係以告訴人於警訊及偵查中之指訴，證人 吳偉鎮 、李長正於偵查中之證言及驗傷診斷書附卷，為其論據。被告否認有殺人未遂情事，辯說：案發之日，伊雖有上學，但未遇見告訴人，更無砍殺告訴人之事云云。經查：
㈠告訴人於八十九年十一月十二日警訊中指稱：「八十九年九月二十四日夜間二十
二時許，在樹德家商校門口，與被告互看不順眼，遭被告持預藏於機車內之開山刀砍傷」。嗣經警員發現其所稱之受害時間與其所提出驗傷診斷書所載就診時間不符，又於八十九年十二月十九日警訊中改稱：「受害時間為九月二十二日下課放學之時」。其先後指稱受害時間不一，其指訴是否可採，並非無疑。原審法院向林進興醫院調閱告訴人於八十九年九月二十二日就診紀錄，該院之病歷資料顯示，九月二十二日當天，告訴人係於晚間九時三十分許急診，經施以傷口縫合處理後，同晚十時許離開，此有該院九十年四月十七日進字第九００四一七０一號函及所附告訴人病歷影本可證。是告訴人受傷時間應在晚間九時三十分之前。惟樹德家商八十八年九月二十二日（星期五）放學時間為晚間九時二十分，被告班級當日課程為：「食物學、體育、數學、國文」，亦經原審法院向該校查證屬實，有該校九十年六月十三日八九（二） 高樹訓 字第二十六號函及所附課程表可憑。據告訴人指稱其於該校放學時間遭被告砍傷，是其受傷時間應在晚間九時二十分之後。然被告即便在放學後立即出現在校門口，且即刻與告訴人互看不順眼而有怨隙，亦難想像告訴人如何能在短短十分鐘之內，歷經被告萌生殺意，取出開山刀將其砍傷，且經一段追逐，而至林進興醫院就診﹖况告訴人指稱受害時間在當晚十時許，根本較就診記錄所顯示其前往就診時間為晚，實無法據該驗傷診斷書認前開傷害係於九月二十二日放學時，在樹德家商門口，遭被告砍傷所致。
㈡告訴人於警訊中指稱：「遭砍傷之地點，在樹德家商校門口」。於原審審理時改
稱：「在校門口對面遇害」。其指稱遭砍傷之地點，前後不一。且就遭砍傷當時之情况，於警訊中指稱：「被告就在其機車須藏之開山刀取出，不分青紅皂白，朝我身上左手及背部等處砍殺四刀」、「幸好我跑得快，及時逃跑，才沒有繼續被砍」。於偵查中則稱：「由我載李長正、吳偉鎮要載他女友 謝智偉 ，我車號00－000，被告被他人載，我看他，他就騎車過來砍我」。於原審審理時卻指稱：「當天九點多，我去樹德家商找朋友謝智偉，我騎ＸＴ－九八七機車，獨自一人在門口等他，我見被告與他的朋友三、四人走出來，我與被告互看不順眼，他就走過來拿刀砍我，後來去牽車的人就把被告載走了」。足見告訴人對於被告之刀械何來﹖將其砍傷之時究為走路或騎機車﹖告訴人自己為何、如何、與何人一同出現在現場﹖其描述先後出入甚多，可信度已非無疑。證人 洪志忠 （即案發當日負責樹德家商校門口警衛之人員）於原審審理時，亦否認值勤之日，校門口有發生告訴人所指之案件，證稱：「（八十九年九月間，有無看見學生在校門口拿開山刀砍傷人﹖）沒有。樹德家商門口左右二邊有攝影機，如果有發生，應該可錄到，學校會報警，校門口馬路是雙向，共二線，若果有發生，我應該看得到。（夜間部放學時，指揮交通期間﹖）夜間部我們不指揮，只負責開啟校門，讓車輛出入。（是否可能本案發生時，你剛好不在場﹖）印象中根本沒有此事發生，如果有發生，應該有聽人說。（小夜班執勤時，是否會離開校門口﹖）小夜班應該大部分都坐在校門口，只有等學生下課去開門、關門」。是就該證所言，亦難認告訴人之指訴與事實相符。
㈢證人李長正於偵查中證稱：「告訴人載我時，遭由他人搭載之被告以刀砍傷，過
一會兒警察就來了」。於本院調查時證稱：「被告有持刀砍傷告訴人」。但若如其所言，隨後便有警員趕至現場，且告訴人所指稱之在場證人李長正、吳偉鎮與被告並非不相識，何以本件並無警員循線將被告逮捕移送之紀錄，遲至八十九年十一月十二日，告訴人提出告訴之後，才繼而傳訊被告﹖又該證人關於案發前後現場狀況之描述，與告訴人所陳未盡相符，亦難認與客觀事實相符，尚不得採為告訴人前開指訴之佐證。
㈣證人吳偉鎮於偵查中證稱：「案發當時，我是要去樹德家商搭載女友 舒秀潔 ，看
告訴人在跑，手抱著手，被告持刀在後面追趕」，與其在原審審理時證稱：「我騎車亂逛，經過時看見他們打架，當時晚上九點多」、「我在樹德家商門口看到告訴人，他在正門口對面，我在門口斜對面，我與他沒有碰面，只看到他而已。當時我看見他在跑，從樹德門口對面跑進旁邊巷子內，沒有看見他有交通工具，就不見了。（他是否受傷﹖）我不知道，因為看不清楚。（是否看到他背後﹖）有看見。（是否有異樣﹖）我有看到背影，但是模模糊糊，沒有看見流血。」「我當場看見被告與告訴人，告訴人有跑，但不確定告訴人的傷何來」出入甚多。是其證詞之真實性亦有可議之處，而不得採為認定被告有罪之依據。
四、綜上所陳，告訴人於八十九年九月二十二日受有傷害，固然屬實，然本件告訴人之指訴既有前開瑕疵可指，證人之證詞又不足以佐證告訴人之指訴為真實而作為被告有罪之論罪依據。此外，亦乏積極證據足以證甲被告確有告訴人所指之殺人未遂犯行，揆諸首揭說甲，原審諭知被告無罪之判決，並無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，沒有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十二年四月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官謝靜雯右正本證甲與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靖華中華民國九十二年五月二日
Ａ