裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第422號刑事判決
裁判日期：民國92年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第四二二號
上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度訴緝字第三八號中華民國九十一年十二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第六七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：因綽號「 阿文 」之成年男子（本係警方之線民 張依萍 因警方要求配合查緝其毒品來源，張依萍遂在警方之授意下，與 羅啟宏 聯絡擬購買第一級毒品海洛因，惟因張依萍正在高雄女子監獄服刑中，須依規定時間還監，無法配合警方查緝行動，乃由張依萍聯絡其友人即綽號阿文之男子，配合警方查緝毒品之行動）與同案被告羅啟宏（台灣高雄地方法院九十一年六月六日以九十一年度訴字第八三號判決有期徒刑十年，羅啟宏上訴後，經本院九十一年上訴一三四○號一案判決駁回上訴）聯絡購買第一級毒品海洛因以供施用，被告甲○○與羅啟宏基於共同意圖販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國（下同）九十年一月十七日，先聯絡不詳姓名年籍綽號「 阿發 」之成年男子購買第一級毒品海洛因，待雙方談妥所購買之第一級毒品海洛因數量、價金及交付毒品之時間、地點後，被告與羅啟宏即共同駕駛向他人借得之車號0000000號自小客車，於同日晚上八時許，至高雄市國軍八０二總醫院附近，以新台幣（下同）二十五萬元之價格（起訴書誤載為二十三萬元），向該不詳姓名年籍綽號「阿發」之成年男子販入第一級毒品海洛因磚二塊（淨重一七一點零二公克，包裝重三點五二公克），並先駕駛上開自小客車返回其位於屏東市○○街○○○號住處，嗣羅啟宏與該綽號「阿文」之成年男子連絡後，雙方約定以二十七萬元之代價（起訴書誤載為二十五萬元），販賣前開第一級毒品海洛因予綽號「阿文」之成年男子，並約定交付毒品之時間、地點後，被告與羅啟宏復於九十年一月十八日凌晨，駕駛上開自小客車外出。嗣於同日凌晨一時四十七分許，被告與羅啟宏駕駛上開自小客車至屏東市○○路與博愛路口時，羅啟宏即將該自小客車停於路邊，並下車查看綽號「阿文」之成年男子是否已到場以便進行交易時，被告則在車內觀望把風，即遭已在該處埋伏之員警當場逮獲，並在羅啟宏之身上外套內扣得第一級毒品海洛因磚二塊（淨重一七一點零二公克，包裝重三點五二公克）。因認被告涉有毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。次按，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院七十六年度台上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例意旨自明。
三、公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以被告與同案被告羅啟宏於九十一年一月十八日在屏東市○○路與博愛路口為警查獲時，於羅啟宏身上外套扣得第一級毒品海洛因磚二塊（淨重一七一點零二公克，包裝重三點五二公克）；而被告辯稱係於九十年一月十七日二十時許在屏東市○○路偶遇羅啟宏，至十八日凌晨一時三十分許，羅啟宏順道載其回家，故搭乘羅啟宏駕駛之六Ｋ─三九四０號汽車 云云 ，與羅啟宏所供稱被告係搭其便車回家，當時二人一起去賭博云云，彼此供述不一致；而被告供稱係於九十年一月十七日晚上八時許，在屏東市○○路遇到羅啟宏云云，羅啟宏卻自稱係於九十一年一月十七日晚上八時許，在高雄市國軍八○二總醫院附近，向該綽號「阿發」者購買毒品，二人供述彼此矛盾，況高雄市與屏東市兩地之間隔，亦非短時間可往返；又況被告有多次毒品前科，其為取得毒品而與羅啟宏共同意圖販賣而持有，合乎常情；又其於表明身分員警盤查時逃逸，以規避警方逮捕等，為主要論據。
四、訊據被告固不否認有於九十年一月十八日凌晨一時三十分許搭乘羅啟宏駕駛之六Ｋ─三九四０號汽車在屏東市○○路與博愛路口為警查獲，惟堅決否認有何意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，辯稱：九十一年一月十七日約晚上八時以後在屏東市偶遇羅啟宏，十八日凌晨一時四十七分許要回家時，羅啟宏順道載其回家，羅啟宏將車停在屏東市○○路與博愛路口說要找朋友，其不知羅啟宏攜帶有毒品，見警盤查時，因恐係尋仇之人而逃跑等語。經查：
（一）被告於九十年一月十八日凌晨，搭乘羅啟宏駕駛之上開自小客車外出，嗣於同日凌晨一時四十七分許，羅啟宏駕駛上開自小客車至屏東市○○路與博愛路口時，羅啟宏即將該自小客車停於路邊並下車，被告則在車內，見羅啟宏被警追捕，乃下車逃跑，然仍遭已在該處員警當場逮獲，並在羅啟宏之身上外套內扣得第一級毒品海洛因磚二塊（淨重一七一點零二公克，包裝重三點五二公克）等情，此為被告所不否認，且有扣案之上開海洛因可稽，堪信屬實。
（二）惟被告自警訊以迄於偵審中均堅詞否認有與同案被告羅啟宏共犯本案，而同案被告羅啟宏於警訊即供稱：「（警方臨檢你所駕駛之車號0000000號自小客車，車上你還載有何人？）答：還有甲○○我朋友一人，他對我的事完全不知情」，其於偵查及本院審理中，亦為大致相同之供述（見原審九十一年三月十四日訊問筆錄、本院九十二年三月二十一日訊問筆錄），亦無證據顯示被告有共同出資、共同購買或共同持有毒品，而扣案之毒品係自下車之羅啟宏身上查獲，亦無證據證明被告與此毒品有何關連。
（三）證人張依萍於原審證稱：「（是否認識被告羅啟宏？）答：認識，當時警員要帶我出來查毒，對象係被告羅啟宏，因我九點要回所，我就請我朋友阿文向被告羅啟宏買毒品，我朋友阿文的電話我有給警方，請警方與阿文聯絡，確實有阿文這個人」（見原審卷第九十二年五月二十三日審判筆錄）。依證人張依萍上開證述，其買毒之對象為羅啟宏，而無片語隻字提及被告甲○○。
（四）羅啟宏於九十一年一月十七日晚上八時許在高雄國軍八０二醫院，先以二十五萬元之代價自「阿發」處購入上開海洛因磚等情，固據被告羅啟宏於警訊中及偵查初訊時供承明白（見警卷及偵查卷九十年一月十八日訊問筆錄），與被告所供其於該日晚上八時許在屏東市○○路偶遇羅啟宏等語，雖有歧異之處。但依被告於原審供稱：「我當天是剛從台北回來，在下午兩、三點到屏東車站，我先去找住大埔附近的朋友綽號「台哥」，吃完晚飯七點多後才離開他那邊，離開後我就又去找另外一個朋友綽號「 小八 」，我都不知道他們的全名，也不知道住哪裡，我沒有帶手錶，不知道到底幾點鐘遇到羅啟宏，應該是八點以後，我真的不知道當時是幾點鐘，只知道是晚上˙˙˙」（見原審卷第十八頁），倘被告當日未配戴手錶，且又與多位友人見面，則對於時間之記憶未必精確，甚至被告縱有配戴手錶，對於每個時點之記憶，亦未必精確，且羅啟宏對於其當日在高雄國軍八○二醫院時間之記憶亦未必正確，再衡諸高雄國軍八○二醫院與屏東市○○路間車程約三、四十分鐘，若被告與羅啟宏二人中或有對於當日時間記憶發生誤差，致發生上開時間未吻合之現象，尚屬合理，而未能遽認被告此部分所辯不足採。
（五）羅啟宏先供稱，被告係要搭便車回家；嗣後又供稱其二人要一起去賭博，其前後所稱雖有矛盾，且與被告係要搭便車回家之辯詞亦不符，故被告關於搭羅啟宏便車目的為何之辯詞固然存有可疑，不足採信。惟縱使被告所辯搭便車之目的存有不正或不可告人之處，亦尚不得據此即推認其與羅啟宏之販毒行為必有犯意聯絡或行為分擔。況且，為警查獲當時係由羅啟宏開車，被告留於車內，衡諸常理被告若要把風，應下車觀察，留意可疑人事，豈有留於車內之理。即不能以被告於羅啟宏下車販毒為警查獲時，被告留在車內為由，而認定被告係留在車上把風。
（六）至於九十年一月十八日凌晨遇警盤查時，被告逃逸一節。徵諸被告有多次毒品前科且仍持續在施用毒品，此有被告於九十年一月十八日所採尿液，經台南市衛生局檢驗呈嗎啡陽性反應之檢驗成績書一份在卷足稽（見偵查卷第三七頁），故其遇警盤查時為脫免施用毒品刑責而逃逸，事屬合理，尚無以執此遽認被告係因有上開犯行而逃逸。此外，公訴人因被告有多項毒品前科，為取得毒品而與羅啟宏共同意圖販賣而持有，尚屬臆測之詞，仍難僅憑此採認被告有上開犯行。
（七）又同案被告羅啟宏部分，業經台灣屏東地方法院九十一年訴字第八三號判決被告羅啟宏販賣第一級毒品罪刑，並經本院九十一年度字第一三四○號判決駁回被告羅啟宏之上訴（上訴最高法院中）。依上開判決內容亦未認定被告與羅啟宏共犯本案，有各該判決書附卷可參。
（八）綜上所述，並無證據顯示被告有與羅啟宏共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因；此外，復查無其他確切證據，足以認定被告確有公訴人所指之意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，自屬不能證明被告犯罪。
五、原審因而為被告無罪之判決，核無違誤，檢察官上訴意旨仍執前詞而認被告有共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十二年四月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官曾永宗
法官郭玫利法官邱永貴右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁雅華中華民國九十二年四月三十日