臺灣高等法院104年度上訴字第81號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第81號刑事判決

裁判日期：民國104年02月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第81號上訴人即被告 邱雲清 選任辯護人 林復宏 律師
吳家鳳 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第620號，中華民國103年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第13775號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱雲清明知 海洛 因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意，先後為如附表一所示之犯行。嗣因警方對其所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察後，認時機成熟，遂於民國（下同）103年5月8日上午7時40分許，持台灣新北地方法院所核發之搜索票前往邱雲清位於新北市○○區○○街○○○號5樓之住所、及其住所旁空地所停放之車號0000-00號自用小客車內執行搜索，扣得如附表二所示之物，而悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人 陳柏 樑、 陳玉 玲於檢察官偵訊時之供詞，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，且被告、辯護人對於上開證人於偵查中之證詞，並不爭執證據能力且曾未釋明有何顯不可信之情事，自無受其他不當外力干擾之情形，依上揭說明，前開證人於偵查中之證言，自具有證據能力，再前開證人2人固未據被告、辯護人及檢察官進行交互詰問，然檢察官、被告、辯護人對該等證人之證詞並無意見，且於本院準備程序時業已表明捨棄對該等證人之交互詰問權利，調查證據業已完足。
（二）次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，又該通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之通訊監察書應記載之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本案起訴書所引之通訊監聽譯文，係經台灣台北地方法院核發通訊監察書予以監聽錄音所製作，監聽電話為被告所持用之門號000000000000號行動電話，有台北地方法院核發之103年聲監字第39號、聲監續字第122號、198號通訊監察書在卷可憑（見偵查卷第63至70頁），為依法所為之監聽，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，自有證據能力。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法，本案監聽譯文業經本院於審理中提示予被告及辯護人表示意見，且上訴人即被告（以下均稱被告）及其辯護人於法院調查證據時復不爭執該證據能力，而本院審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。
（三）末按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。經查：本案所引之下列其他證據，本院於審理中均一一踐行「告以要旨」程序，檢察官、被告、辯護人在知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該審判外之陳述均分別表示「沒有意見」，或僅就上開陳述是否真實表示意見，並未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議；而本院審酌該等陳述作成時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，是自應具有證據能力。
二、實體部分：
（一）訊據被告對於前揭犯罪事實均坦承不諱（原審卷第16、60、89、112頁、本院卷第52頁），被告上開自白復分別有如附表一補強證據欄所示之證據、及原審法院所核發之103年度聲搜字第741號搜索票、基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場暨扣案物品照片、臺灣臺北地方法院103年度聲監字第39號通訊監察書暨其附表等在卷可查（見偵查卷第44至47、49至51、54至61、63至65頁），堪認被告自白與事實相符。
（二）毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之目的，而販入或賣出毒品，亦或二者兼而有之者為其構成要件，其所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上無論係採偷斤減兩、降低品質（如自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。本案被告係基於營利之犯意出售第一級毒品海洛因，業經其供承不諱，已如前述，而毒品戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，況衡諸被告與附表所示之販賣對象間俱無至親關係等情，苟無利得，被告豈有甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端販賣海洛因之理？是以被告顯有藉各該次交易海洛因行為從中取利之意圖及事實，要無疑義。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告所為均應予依法論科。
（四）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共4罪）。被告各次販賣第一級毒品前，意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前揭4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又查，被告於偵查、審理中對於其本案所涉相關販賣毒品犯罪事實均已坦承不諱（審理中如前所引出處，偵查中見偵原卷第92頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑；另查被告本案所涉各次販賣第一級毒品之犯行，固戕害他人之身心，危害國人健康，但斟酌其實際販售之數量尚非甚多，依本案起訴事實難認其已從事販賣行為甚長之時間，且所得金額不大，與一般所見大規模販毒行為，顯然有別，縱對被告量處前開減輕後之刑，仍屬法重情輕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。
三、上訴駁回之理由：原審法院因認被告販賣第一級毒品4次之犯行事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款、第10款之規定，並審酌被告曾有施用毒品之經驗，本應知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣毒品予他人，使他人亦同受毒品之害，對社會所生危害甚鉅，惟其犯後終知坦承犯行，尚見悔意，又其雖前曾有因犯罪遭法院論罪科刑之紀錄，然迄今業已將近15年，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，尚難遽認其素行確屬不佳，並慮及被告實際所涉各次販賣毒品之數量、價格、於警詢中自承學歷為國中畢業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。又販賣毒品罪之發生，係行為人以意圖營利之目的將毒品賣出者而言，是於行為人犯行遭發覺之前，其可能因產生犯罪動機之情狀（如缺錢花用、販售圖利）仍存在，而藉由其平常用以聯絡販賣之機會未消失之狀態，多次實施販賣之犯罪行為以牟利，又因刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時，並應同時衡酌上開目的妥適決之；因此，於販賣毒品之犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數，作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神，本案所涉販賣毒品之對象僅有2人，對象並非甚多，且經起訴之犯罪時間均僅在103年1至2月間，持續時間並非甚長、所獲利益亦屬有限，又非於一度遭查獲後再為相同犯行等情，分別量處有期徒刑7年10月，主刑部分定應執行刑為有期徒刑9年6月，另分別就扣案如附表二編號1所示之行動電話1支，依法分別於被告本案所涉各次犯行之主文項下宣告沒收之；另就附表一各次販賣毒品犯行實際所得之現金（各次均為新臺幣3000元），依法分別於其本案所涉各次犯行之主文項下宣告沒收之，且諭知如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之，另說明扣案如附表二編號2所示之物，其中注射針筒部分至多僅屬被告自行施用毒品時所使用之物，與其本案所涉販賣毒品之犯行無涉；另其中海洛因部分，則經被告於原審審理中自承：扣案的海洛因是伊在103年4、5月間向「阿賢」買到的等語（見原審卷第112頁），亦應認均非被告本案販賣毒品犯行所剩餘之物，而係其於販賣後另行購入之物，是此部分亦應認與被告本案所涉販賣毒品之犯行並無關連，爰均另不予宣告沒收（銷燬）之，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞主張其於103年5月8日警詢中已供出其毒品上游為 吳志賢 ，雖檢警於對被告實施通訊監察期間，已知悉吳志賢即為被告之毒品上游，然若認被告因而已不符合「供出毒品來源。因而查獲其他正犯者」之要件，無疑剝奪因受通訊監察而遭查獲毒品案件之行為人供出毒品來源獲取減刑之機會，使毒品危害防制條例第17條第1項實質上形同具文，是若於行為人不知其受通訊監察內容有無包含與上游通訊內容之情形下，主動向檢警單位供出毒品來源，仍應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，指摘原審量刑有過重之情事云云。然查，本案檢警機關係於103年1月16日起對被告實施通訊監察，並因而於監察期間之103年1、2月間，已發覺被告可能係向持用0000000000號行動電話之吳志賢購入毒品，而另向臺灣臺北地方法院聲請對吳志賢所持用之前揭行動電話執行通訊監察，於103年2月11日獲准後因而獲悉吳志賢涉嫌販賣毒品而經本案移送機關於103年8月8日將其移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦乙節，有被告所持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文（含103年1月20、31日、103年2月8、9、11、12、13、15、18、22日與吳志賢通話部分，見偵查卷第影卷第55、60至65、
69、71至72頁）、及臺灣臺北地方法院103年9月5日北院木刑全103年聲監113字第0000000000號函暨所附通訊監察書及附件、基隆市警察局103年8月8日基警四分偵字第0000000000號刑事案件報告書等在卷可查（見原審卷第65、68、69、7
9、80頁）；揆諸案外人吳志賢於103年8月8日經警移送之報告書上所載犯罪事實為：「吳志賢103年2月15日起至103年2月22日止、103年2月22日至103年3月27日止販賣第一級毒品予邱雲清、 鄧文豪 」等情（見原審卷第41、79頁），可見檢警所查獲之吳志賢涉嫌販賣第一級毒品之時間係在「103年2月15日」後，與被告供述其於附表一所示販賣第一級毒品海洛因（本案被告販賣海洛因之時間分別係103年1月28日、29日、2月8日、2月13日）前向吳志賢購買海洛因等節，從時序看來，顯無因果關係，而吳志賢於103年2月15日、2月23日販賣海洛因予被告之部分，亦顯係前開檢調監聽中知悉之事實，亦與被告103年5月8日之供述無關，難認案外人吳志賢遭檢警查獲販賣海洛因乙節係因被告之前開供述所致。另查，案外人吳志賢除前開經檢警監聽而於103年8月8日遭移送販賣海洛因之事實之外，查無其他因被告供述而查獲吳志賢有於「103年1月28日、29日、2月8日、2月13日前」販賣海洛因之情形，有台灣新北地方法院103年8月5日新北檢榮藏103年偵13775字第26775號函在卷可憑（見原審卷第38頁），是本案無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告之刑，原審法院因而僅適用同法第17條第2項、刑法第59條之規定遞減其刑，復依刑法第57條之規審酌其素行、智識程度、行為手段、所生危害及其犯後態度（詳前），各量處被告有期徒刑7年10月（4次），主刑並定應執行刑有期徒刑9年6月，已甚寬待，亦無手段、目的顯不相當之違反比例原則情事，被告上訴並無理由，應予駁回。
四、聲請調查證據之說明：吳志賢並未因被告之供述而查獲其於103年2月13日有販賣被告海洛因之犯行，有前開所引新北檢榮藏103偵13775字第26775號函在卷可憑，而被告既主張其於103年5月8日向基隆市第四分局供述其毒品來源為吳志賢，而該案移送之單位為新北地方法院檢察署，原審法院既已函詢確認該等檢警單位，經該檢警單位函覆並無因被告供述而查獲吳志賢有販賣海洛因犯行，縱其餘檢調單位因其餘線報而查獲吳志賢有其餘販賣毒品犯行，亦與被告之供述全然無關，是辯護人於審理期日再請求函詢檢察署是否有起訴吳志賢於103年2月13日前販賣海洛因予被告，本院認並無必要，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國104年2月26日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官林庚棟法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁珊中華民國104年2月26日附表一、┌──┬─────┬─────────────────────┬─────────────┐│編號│販賣對象│交易過程│補強證據│├──┼─────┼─────────────────────┼─────────────┤│1│ 陳柏樑 │邱雲清於103年1月28日上午11時40分許至同日中│證人陳柏樑於偵查中之證述（││││午12時1分許間，以其所持用之0000000000號行│偵查卷第85頁）、││││動電話與持用0000000000號行動電話之陳柏樑聯│0000000000號行動電話通訊監││││繫交易事宜後，即於同日中午12時1分後某時，│察譯文（偵查卷第10頁）││││在新北市三重區五華國小附近將約0.65公克之海│││││洛因以新臺幣（下同）3000元之代價販賣予陳柏│││││樑，並向陳柏樑收取現金3000元。│││├─────┴─────────────────────┴─────────────┤││主文：│││邱雲清販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月，扣案如附表二編號１所示之物沒收之，未扣案│││之犯罪所得新臺幣叄仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┬─────────────────────┬─────────────┤│2│陳柏樑│邱雲清於103年1月29日晚間8時21分許至8時32分│證人陳柏樑於偵查中之證述（││││許間，以其所持用之0000000000號行動電話與持│偵查卷第85頁）、││││用0000000000號行動電話之陳柏樑聯繫交易事宜│0000000000號行動電話通訊監││││後，即於同日晚間8時32分後某時，在新北市三│察譯文（偵查卷第10、11頁）││││重區五華國小附近將約0.65公克之海洛因以3000│││││元之代價販賣予陳柏樑，並向陳柏樑收取現金│││││3000元。│││├─────┴─────────────────────┴─────────────┤││主文：│││邱雲清販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月，扣案如附表二編號１所示之物沒收之，未扣案│││之犯罪所得新臺幣叄仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┬─────────────────────┬─────────────┤│3│ 陳玉玲 │邱雲清於103年2月8日晚間7時16分許至翌日│證人陳玉玲於偵查中之證述（││││凌晨5時54分許間，以其所持用之0000000000號│偵查卷第88頁）、││││行動電話與持用0000000000號行動電話之陳玉玲│0000000000號行動電話通訊監││││聯繫交易事宜後，即於103年2月9日凌晨5時│察譯文（偵查卷第13頁）││││54分後某時，在新北市三重區五華國小附近將約│││││0.65公克之海洛因以3000元之代價販賣予陳玉玲│││││，並向陳玉玲收取現金3000元。│││├─────┴─────────────────────┴─────────────┤││主文：│││邱雲清販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月，扣案如附表二編號１所示之物沒收之，未扣案│││之犯罪所得新臺幣叄仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┬─────────────────────┬─────────────┤│4│陳玉玲│邱雲清於103年2月13日下午1時51分許至3時45分│證人陳玉玲於偵查中之證述（││││許間，以其所持用之0000000000號行動電話與持│偵查卷第88頁）、││││用0000000000、0000000000號行動電話之陳玉玲│0000000000號行動電話通訊監││││聯繫交易事宜後，即於同日下午3時45分後某時│察譯文（偵查卷第13、14頁）││││，在新北市三重區五華國小附近將約0.65公克之│││││海洛因以3000元之代價販賣予陳玉玲，並向陳玉│││││玲收取現金3000元。│││├─────┴─────────────────────┴─────────────┤││主文：│││邱雲清販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月，扣案如附表二編號１所示之物沒收之，未扣案│││之犯罪所得新臺幣叄仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴─────────────────────────────────────────┘附表二┌──┬──────┬─────┬──────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────┼─────┼──────────────┤│1│行動電話│1支│IMEI：000000000000000│││││（含0000000000號SIM卡1枚）│├──┼──────┴─────┴──────────────┤│2│海洛因5包（驗餘合計淨重1.93公克）、注射針筒1支│└──┴───────────────────────────┘