裁判字號：臺灣高等法院103年重上字第64號民事判決
裁判日期：民國104年09月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決103年度重上字第64號上訴人學者國際多媒體股份有限公司法定代理人 盧美惠 訴訟代理人 林長青 律師
張衛航 律師被上訴人采昌國際多媒體股份有限公司法定代理人 石瑾怡 訴訟代理人 呂純純 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年11月29日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第924號第一審判決提起上訴，本院於104年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查被上訴人於原審起訴時除依民法第184條、第185條請求上訴人賠償其所受損害外（詳原審卷一第6頁），另請求上訴人依民國97年6月20日終止合作協議書（下稱系爭協議書）及對帳結果返還對帳款，此觀民事起訴狀事實及理由欄「三、又以，被告等人（即上訴人與原審被告盧美惠、 蔡木火 、蔡錦儀）並業已承諾應將原告（即被上訴人）溢付之金額悉數返還與原告，故被告等並有依約如數付款之義務」等字（原審卷一第7頁）即明。雖被上訴人前揭書狀只記載「依約」而未進一步敘明其所指約定為何，但此乃其陳述有不明瞭或不完足，與被上訴人未曾依契約關係或由此所生債務不履行之法律關係而為請求者有別。上訴人於原審100年11月2日言詞辯論期日以言詞陳述：「另依系爭協議書及對帳結果請求……」等語，即係補充前開陳述之不完足，而非為訴之追加。上訴人辯稱：其於已表明不同意被上訴人於100年11月2日所為訴之追加，被上訴人於原審所為訴之追加並不合法，原審依債務不履行之法律關係為其敗訴之判決，係訴外裁判云云，尚無足取。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造分別於95年5月3日、6月27日、7月1日、12月20日及96年6月15日簽訂合作契約書（下合稱系爭合作契約書），約定雙方於臺灣地區合作經營如附表所示影片之發行業務，由上訴人負責操作電影上映部分，伊負責操作影音光碟產品發行及其他權利部分，權利由雙方平均享有，費用由雙方平均負擔，雙方並得就各自負責發行部分之收入提撥15%之發行費用，做為執行業務之報酬。嗣兩造於97年6月20日共同簽訂協議書（下稱系爭協議書），合意解除系爭合作契約。伊除已依系爭協議書第1條約定提供合於常業規範之會計報表及合約副本予上訴人外，另指派人員先後與上訴人進行對帳，並根據雙方對帳結算之結果，於97年7月3日作成會議記錄（下稱系爭會議記錄）及於97年10月23日作成對帳明細表（下稱系爭對帳明細表），確認上訴人應退還被上訴人新台幣（下同）2,761萬8,497元，經更正調整後之金額為2,750萬7,460元，迄未據上訴人給付等情，爰依系爭協議書第1條、第3條約定，求為命上訴人返還2,750萬7,460元本息〔原審駁回被上訴人逾此請求部分，未據被上訴人提起上訴，另被上訴人於本院捨棄根據侵權行為之法律關係而為請求（詳本院卷一第140頁），各該部分均非本院審理範圍，不予贅述〕。原審判命上訴人如數給付，上訴人提起上訴。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造係藉由簽訂系爭協議書終止兩造間之合作關係，而非解除合作關係。上訴人雖根據系爭對帳明細表主張兩造已完成對帳結算，但伊所指派之代表 盧柏松 僅有權就兩造合作之影片下游部分收支進行對帳，況盧柏松當日於系爭對帳明細表下方，以手寫方式註記：「於10/24暫結金額如上，待回往上呈報後儘速回覆」等字，足見兩造根本未完成結算，此另從兩造於98年1月22日所簽訂之同意書（下稱系爭同意書）第1條、第3條約定伊得於同年2月15日前派員進行查帳，並於同年3月15日前完成，兩造再根據該查帳結果進行帳務結算乙事，亦可得證。被上訴人迄未舉證兩造已完成對帳，或已依系爭協議書提出合於常業規範之會計報表及合約副本等事實，伊根本無從進行對帳，依民法第682條第1項約定，在未經對帳結算完成前，被上訴人無權要求合夥財產之分析並據以請求伊給付前揭款項等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張兩造簽訂系爭合作契約書、系爭協議書等事實，為兩造所不爭（本院卷一第76頁反面），並有各該文書可稽（原審卷一第67至81頁、第107頁），堪信為真實。依系爭合作契約書首行：「甲（即上訴人）、乙（即被上訴人）雙方經友好協商，就共同合作經營下列影片發行相關事宜，訂立以下條款」，第2條「標的影片權利範圍：授權區域：台灣地區（包含澎湖、金門、馬祖等離島）」、第4條：「合作方式：一、雙方同意共同出資，各佔50%，獨家取得每部標的影片在台灣地區（包含澎湖、金門、馬祖等離島）電影上映、影音光碟產品發行（公播、出租、直銷等）、有線電視、無線電視、VOD等權利。」、第5條：「盈虧分擔或分配：一、執行上述權利所產生之收入所得及成本費用，雙方各佔50%。二、雙方同意：①電影上映之總收入扣除電影發行相關費用後，以票房淨收入提撥15%作為甲方執行業務之發行費用。②影音光碟產品發行之總收入扣除影音產品發行相關費用後，提撥15%作為乙方執行業務之發行費用」等約定，堪認兩造係合意在台灣地區（包含澎湖、金門、馬祖等離島）合作經營影片之發行事宜，權利由雙方平均享有，費用由雙方平均負擔，上訴人負責操作電影上映部分，被上訴人則負責操作影音光碟產品發行及其他權利部分，雙方並得就各自負責發行部分之收入提撥15%之發行費用，做為執行業務之報酬（原審卷一第67至81頁）。
四、按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同，此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異（最高法院23年上字第3968號判例參照）。系爭協議書約定：「緣甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方已簽訂就共同合作經營影片發行事宜之合作契約書五式，惟甲乙雙方今同意自即日起終止該等合作關係，其細節如下：一、影音產品（即VCD/DVD）之出租、直銷發行部分：甲乙雙方同意就前已發行之影音產品，扣除製作成本及發行費用後，乙方應於本協議書簽定完成7日內，提供合於常業規範之會計報表及合約副本交付予甲方。二、有線電視發行部分：甲方應協助乙方履行已與第三人簽訂之合約書，乙方須提供已與第三人之合約，乙方應於本協議書簽定完成3日內，將合約副本交付予甲方。三、甲方應將乙方已交付之款項片款，先行抵扣第1條之費用後，甲乙雙方儘速釐清，並結算相關款項報表」等旨（原審卷一第107頁），不但明揭系爭協議書係兩造為「終止」原本之合作關係而簽訂，契約終止後上訴人應將被上訴人已交付之款項片款，先行抵扣製作成本或發行費用後「進行結算」，且被上訴人亦曾自承兩造以系爭協議書之簽訂終止合作關係等情，此由其於原審主張：「原告（即被上訴人）於給付31部合作影片之片款後始發現被告（即上訴人）疑有對於部分影片之片款灌水……等不誠信行為，乃與被告公司『終止』合作關係，……。惟對於『終止』時已發行之影片部分，……」、「關於『終止』合作關係時未發行影片部分，被告應返還原告預付之新台幣25,843,393元之金額」、「據以上結算結果，原告公司於97年6月20日『終止』合作時……」、「綜上所述，截至雙方於97年6月20日簽訂原證4之協議書『終止』雙方間之合作關係時……」（原審卷二第3至7頁）、「查兩造間前業已約定『終止』合作關係，同意原告退出系爭31部已發行與未發行影片之合作關係」、「被告學者公司負責人盧美惠乃於97年6月20日於被告學者公司之會議室向原告總經理即證人 陳亮旭 與原告會計即證人陳莉雯表示，被告學者公司不願提供相關單據與報表供原告查核，惟願意『終止』雙方之合作關係，……雙方乃據此合意當場簽訂原證4之協議書」等語（原審卷二第68至69頁、原審卷三第5頁、本院卷一第44頁反面），可得明證，益徵兩造係以系爭協議書之簽訂合意使兩造間之合作關係嗣後失其效力（終止契約），並無使合作契約溯及失其效力（解除契約）之意。被上訴人嗣後翻異前詞，改稱：系爭協議書係解除而非終止兩造間之合作關係云云，不足憑採。
五、兩造簽訂系爭協議書合意終止合作關係後，為依系爭協議書第3條之約定進行結算，曾先後於97年7月3日、97年10月23日開會進行對帳，另於98年1月22日簽訂系爭同意書等情，有系爭會議記錄、系爭對帳明細表、系爭同意書影本附卷足稽（原審卷一第98至99頁、原審卷三第39頁），復為兩造所不爭，堪信為真。按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。民法之合夥，既係指二人以上互約出資以經營共同事業，自應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，且必以有利益共同分享或損益共同均霑之利害關係存在，始得謂為互約出資以經營共同事業之合夥（最高法院97年度台上字第17號判決參照）。查系爭合作契約不但約定由兩造出資以經營共同事業，並就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，且從其第5條有關盈虧分擔或分配之相關約定，可知其等間有利益共同分享或損益共同均霑之利害關係存在。惟兩造均為公司，依公司法第13條第1項規定不得為合夥事業之合夥人，是系爭合作契約雖與民法所定之合夥契約有間，但仍具有類似合夥之無名契約性質，是該無名契約各出資人之權益如何分配，自應類推適用合夥之規定。再按，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第682條第1項定有明文，即合夥財產於清算完畢，清償合夥債務，或劃出必需數額予以保留後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及按其應受分配利益之成數分配之（同院87年度台上字第2110號判決參照）。準此，於共同出資之類似合夥之無名契約，即應類推適用民法第682條規定，於該無名契約終止並了結現務清算前，各出資人不得請求財產之分析。本件被上訴人雖根據97年10月23日對帳明細表有關「學者應退回采昌NT$27,618,497」之記載（原審卷一第99頁），主張依兩造前開結算結果，上訴人應退還結算款云云，然該對帳明細表下方經盧柏松手寫加註：「於10/24暫結金額如上，待回往上呈報後儘速回覆」等字，該項金額既猶待盧柏松向上呈報始能確定，顯未經雙方完成結算確定。甚且，前揭對帳明細表簽訂後，兩造復於98年1月22日簽訂系爭同意書，於其第1條約定：
「雙方同意於西元2009年2月15日前，乙方（即被上訴人）授權就甲乙雙方之前合作帳務進行查帳工作，且該等查帳工作應不晚於3月15日完成；但甲方（即上訴人）所指派查帳相關人員應檢附甲方之授權委託書」、第2條約定：「乙方應於2月6日前提供相關授權證明書及相關文件（三國之見龍卸甲、珍愛來臨）提供予甲方」、第3條約定：「於前揭第1及第2條款工作完畢後，甲乙雙方負責人應於3月31日前完成相關帳務結算工作」（原審卷三第39頁）。苟如被上訴人所述兩造因系爭對帳明細表之簽訂而完成結算，被上訴人即不可能在98年1月22日仍同意上訴人於同年2月15日派員進行查帳，並允諾於上訴人完成查帳後，由雙方負責人於3月31日前完成帳務結算，可證兩造簽訂系爭對帳明細表時，尚未完成最終結算至明。雖被上訴人稱：上訴人於97年10月23日對帳後，遲未依約定還款，及原合作影片遭第三人發行，故其要求上訴人應提供相關憑證供其查核，但上訴人要求其提供三國之見龍卸甲、珍愛來臨兩部影片之下游發行部分之授權文件供其確認始願付款，始簽訂系爭同意書，且系爭同意書第1條之約定亦未限於上訴人對被上訴人進行查帳，其第3條所約定之98年3月31日實為上訴人付款之期限而非重新進行結算之日期云云（本院卷二第65頁反面至66頁）。然系爭同意書第1、2條係約定由上訴人所指派之人員檢附上訴人出具之授權書就被上訴人之帳務進行查帳，顯見其等約定之查帳主體為上訴人，查帳對象則為被上訴人，並非互相進行查帳，又其第3條約定：「3月31日前完成相關帳務結算工作」，亦知3月31日乃完成結算之期限，而非上訴人應付款之期限。被上訴人前開主張與同意書之文義明顯不符，要屬無稽。本件根據系爭對帳明細表之記載，無從認定兩造已完成結算之事實，被上訴人復無法就此有利於己之事實舉證以其實其說，則其基於系爭協議書第1條、第3條之約定，請求上訴人給付2,750萬7,460元本息，即無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人依系爭協議書第1條及第3條約定，請求上訴人給付2,750萬7,460元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國104年9月30日
民事第二十二庭
審判長法官張競文
法官范明達法官邱璿如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年9月30日
書記官蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。