裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第454號民事判決
裁判日期：民國104年09月30日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院民事判決104年度上易字第454號上訴人 連貴玲 訴訟代理人 蕭至良 被上訴人 徐榮太 訴訟代理人 徐雅玲 上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國一０四年二月十日臺灣臺北地方法院一０三年度訴字第四０九五號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於民國一０四年九月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：㈡請求之基礎事實同一者；㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二、三款定有明文。
二、本件上訴人原起訴及上訴聲明均請求：被上訴人給付上訴人新臺幣（下同）五十萬八千二百元，及自民國一０三年六月二十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；上訴人於一０四年七月二十九日變更上訴聲明為：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人五十萬八千二百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應自一０三年九月一日起至建物拆除、回復占用牆壁及歸還法定空地時止，按月給付上訴人八千四百七十元，若有遲延，並按週年利率百分之五計算利息」，經核其變更利息起算日部分（由一０三年六月二十三日。㈣願供擔保請准宣告假執行」更改為起訴狀繕本送達翌日即一０三年九月三日）僅係減縮應受判決事項之聲明，追加之訴與原訴訟請求之基礎事實同一，依首揭規定，尚無不合，均應准許，本院爰併就追加之訴為裁判；上訴人嗣於一０四年九月十五日再更改其五十萬八千二百元請求之利息起算日為一０三年六月二十三日，經核僅係擴張應受判決事項之聲明，仍無不合，而應准許，合先敘明。
乙、實體方面
一、上訴人方面上訴人於一０二年三月六日因夫妻贈與取得、坐落臺北市○○區○○段○○段00000000000000號地號土地上、建號同段第二七一號、門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號二樓房屋（下稱上訴人房屋），與被上訴人所有、坐落臺北市○○區○○段○○段00000000地號土地上、建號同段第二六七號、門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號二樓房屋（下稱被上訴人房屋）比鄰，惟被上訴人房屋興建時未按建築圖之設計規劃結構施作西側（即與上訴人房屋相接側）之承重牆以與上訴人房屋區隔，恣意占用上訴人房屋東側（即與被上訴人房屋相接側）之牆壁以達結構承重及區隔目的，無法律上原因受有使用上訴人房屋東側承重牆之利益，並致上訴人受有牆壁、樑柱、天花板屢屢漏水、發霉之損害，經上訴人於一０三年六月二十三日以存證信函通知被上訴人處理，未獲置理，上訴人房屋課稅現值為八萬四千七百元，以房屋課稅現值年息百分之十計算自起訴時起回溯五年，被上訴人受有五十萬八千二百元之利益，每月並受有八千四百七十元之利益，爰依民法第一百七十九條規定請求被上訴人如數返還（上訴人起訴請求被上訴人給付五十萬八千二百元本息，原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就敗訴部分全部上訴，並為訴之追加）。上訴及追加之訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人五十萬八千二百元，及自一０三年六月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，㈢被上訴人應自一０三年九月一日起至建物拆除、回復占用牆壁及歸還法定空地時止，按月給付上訴人八千四百七十元，若有遲延並按週年利率百分之五計算利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人方面上訴人房屋於五十八年五月二日始竣工，同年月二十八日取得使用執照，但被上訴人房屋於五十七年十二月十一日即已取得使用執照，顯然先於上訴人房屋興建，自非占用上訴人房屋東側牆壁以達結構承重及區隔目的或無法律上原因受有使用上訴人房屋東側承重牆之利益等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、本件上訴人主張其所有之上訴人房屋，與被上訴人所有之被上訴人房屋比鄰之事實，已經提出建物登記謄本、異動索引、建物測量成果圖、建築圖、相片為證（見調解卷第十至三一頁、原審卷第十七、十八頁），核屬相符，並為被上訴人所不爭執，應堪信為真實，但上訴人主張被上訴人房屋興建時未按建築圖之設計、規劃結構施作西側（即與上訴人房屋相接側）之承重牆以與上訴人房屋區隔，占用上訴人房屋之牆壁以達結構承重及區隔目的，無法律上原因受有使用上訴人房屋東側承重牆之利益，並致上訴人受有損害部分，則為被上訴人否認，辯稱：被上訴人房屋於五十七年十二月十一日即已取得使用執照，先於上訴人房屋興建等語。
四、茲分述如下：
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文；依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，最高法院六十一年台上字第一六九五號著有判例闡釋甚明。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段亦有明定；而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責，最高法院十七年上字第九一七號、十八年上字第一六八五號著有判例可資參照。
（二）本件上訴人主張被上訴人房屋興建時未按建築圖之設計、規劃結構施作西側（即與上訴人房屋相接側）之承重牆以與上訴人房屋區隔，占用上訴人房屋之牆壁以達結構承重及區隔目的，無法律上原因受有使用上訴人房屋東側承重牆之利益，並致上訴人受有損害，已經被上訴人否認，揆諸上揭判例、法條，應由上訴人舉證證明被上訴人無法律上原因占用上訴人房屋東側牆壁、致上訴人受有損害。經查：
１訴外人 李春治 於五十六年十二月十九日委託天工建築師事
務所，檢附①委託書、②切結書二份、③臺北市政府民政局函、④訴外人 楊塗 、 楊塗俗 、 徐石柳 、 徐火炎 、 陳毅 、 陳震東 、 陳純子 出具之土地使用權證明書五份、⑤由徐石柳與李春治簽立之使用共同壁協定書、⑥地圖謄本三份、⑦登記總簿謄本七份、⑧建築預算單、⑨相關圖說，向臺北市政府工務局申請在坐落臺北市○○段第六二三、六二三之二、六二四、六二四之二、六二五、六二六之二地號等六筆土地上新建地上四層樓加強磚造店鋪住宅，幾經退回修正，於五十七年六月四日經臺北市政府工務局核發五七建（拾）（雙園）（東園）字第八九號建造執照，前開建造執照起造人嗣變更為李春治等十四人，依該建造執照新建完成之建物，門牌號碼為臺北市○○街○○○巷二三（及之一至之三）、二五（及之一至之三）、二七（及之一至之三）、二九（及之一至之三）、三一（及之一至之三）號，經臺北市政府工務局核發五八年使字第八０九號使用執照，此經本院職權調取上開卷宗審認屬實。
而上訴人房屋屬依臺北市政府工務局五七建（拾）（雙園）（東園）字第八九號建造執照所新建、五八年使字第八０九號使用執照許可使用之建物，門牌號碼原為臺北市○○街○○○巷○○○○號，此為兩造所不爭執；又上訴人房屋於五十八年五月二日登記原因發生，於五十九年十一月三十日第一次登記，所有人為訴外人 張龍 ，六十一年四月二十四日因買賣移轉予訴外人 陳聖勤 ，八十四年六月二十一日因分割繼承變更為訴外人 陳道興 所有，八十四年八月二十二日因買賣移轉予訴外人 李秀治 ，八十七年八月二十日因買賣移轉予訴外人 張鴻祥 ，八十八年三月二十二日因買賣移轉予上訴人，九十一年十二月十八日因買賣移轉予訴外人 李綉哖 ，九十三年十二月二十二日再因買賣移轉予上訴人（曾於一０一年七月二十七日贈與配偶蕭至良，一０二年三月六日再由蕭至良贈與上訴人），此亦經本院職權查證屬實（見本院卷第二六至三四頁異動索引、第三五至三七頁建築改良物登記簿），是上訴人房屋五十七年六月四日始取得建造執照開始興建、五十八年五月二日始興建完成，且歷經近三十年、五名所有權人後始首度為上訴人所有。
２被上訴人之父徐石柳於五十七年三月二十一日委託 陳泰星
建築師事務所，檢附①委託書、②切結書三份、③臺北市政府建設局函、臺北市政府民政局函、④訴外人 楊再旺 、 楊國才 、徐火炎、楊塗、楊塗俗、出具之土地使用權證明書三份、⑤由徐石柳與李春治簽立之使用共同壁協定書、⑥地圖謄本一份、⑦登記總簿謄本四份、⑧由徐石柳與楊福成簽立之使用共同壁協定書、⑨相關圖說，向臺北市政府工務局申請在坐落臺北市○○段第六二二、六二三、六
二四、六二五地號等四筆土地上新建地上三層樓加強磚造工廠辦公室，幾經退回修正，於五十七年五月十四日經臺北市政府工務局核發五七建（拾）（雙園）（東園）字第八四號建造執照，依該建造執照新建完成之建物，門牌號碼為臺北市○○街○○○巷十九（及之一、之二）、二一（及之一、之二）號，經臺北市政府工務局於五十七年十二月十一日核發五七年使字第一二八二號使用執照，此亦經本院職權調取上開卷宗審認無訛，且有使用執照可考（見原審卷第三四頁）。
而被上訴人房屋屬依臺北市政府工務局五七建（拾）（雙園）（東園）字第八四號建造執照所新建、五七年使字第一二八二號使用執照許可使用之建物，門牌號碼原為臺北市○○街○○○巷○○○○號，此為兩造所不爭執；又被上訴人房屋於五十九年十月十二日第一次登記，所有人為訴外人 徐金獅 ，六十五年間因拍賣移轉予訴外人 曾錫明 ，六十七年三月二十七日因買賣移轉予被上訴人，此亦經本院職權查證明確（見本院卷第二四、二五頁異動索引、第三八至四二頁建築改良物登記簿），則被上訴人房屋於五十七年五月十四日取得建造執照開始興建、五十七年十二月十一日即興建完成。
３上訴人房屋雖於五十六年十二月間開始申請建造執照，惟
遲至五十七年六月四日始經臺北市政府工務局核發五七建
（拾）（雙園）（東園）字第八九號建造執照，更遲至五十八年五月二日始興建完成取得五八年使字第八０九號使用執照，而被上訴人房屋固於五十七年三月二十一日方開始申請建造執照，但於五十七年五月十四日即經臺北市政府工務局核發五七建（拾）（雙園）（東園）字第八四號建造執照，並於五十七年十二月十一日興建完成取得五七年使字第一二八二號使用執照，業如前述，被上訴人房屋之起造及完成均早於上訴人房屋甚明；又臺北市政府工務局五七年使字第一二八二號使用執照卷內、被上訴人房屋所屬建物請領使用執照時提送、經臺北市政府工務局建築管理處審核相符之建築物竣工照片，其中建物正面、左右兩側照片均可見樓高三層之被上訴人房屋所屬建物斯時四面外牆均已興建完成，左右（東西）兩側外牆均自地面平直往上至屋頂，正面外牆黏貼白色磁磚，右側（東側）尚無建物，左側（西側）即上訴人房屋所屬建物甫搭設二、三樓之樓地板、正面無外牆、樓板間鏤空、以木頭支架支撐、顯未完成，與前述上訴人房屋所屬建物遲至五十八年五月二日始興建完成、取得使用執照情節吻合，且上訴人房屋所屬建物二、三樓樓地板搭蓋時東端（右端）係直接與被上訴人房屋所屬建物之西側（左側）外牆垂直相接，並未施作東側（右側）外牆，本件係上訴人房屋所屬建物起造時利用已興建完成之被上訴人房屋所屬建物西側（左側）外牆，並非被上訴人房屋所屬建物起造時未按建築圖之設計、規劃結構施作西側（即與上訴人房屋相接側）之承重牆、占用上訴人房屋東側（即與被上訴人房屋相接側）之牆壁，堪以認定。
（三）本件既為上訴人房屋所屬建物起造時利用已興建完成之被上訴人房屋所屬建物西側（左側）外牆，而非被上訴人房屋起造時未按建築圖之設計規劃結構施作西側（即與上訴人房屋相接側）之承重牆、占用上訴人房屋東側（即與被上訴人房屋相接側）之牆壁，參諸李春治申請上訴人房屋所屬建物之建造執照時，已檢附由徐石柳與李春治簽立之使用共同壁協定書，徐石柳申請被上訴人房屋所屬建物之建造執照時，亦檢附由徐石柳與李春治簽立之使用共同壁協定書，前業提及，足見兩造房屋所屬建物之起造人於起造時均有使用共同壁之合意，且兩造房屋所屬建物興建完成迄今已逾四十五年，前從未就二建物使用共同壁一節發生爭執，自難認被上訴人受有任何「擅自使用上訴人房屋東側（右側）外牆」之利益，上訴人主張被上訴人房屋占用其所有房屋之東側（右側）外牆、無法律上原因受有利益，即非有據。
五、綜上所述，上訴人房屋於五十七年六月四日取得臺北市政府工務局五七建（拾）（雙園）（東園）字第八九號建造執照、五十八年五月二日興建完成取得五八年使字第八０九號使用執照，被上訴人房屋於五十七年五月十四日取得臺北市政府工務局五七建（拾）（雙園）（東園）字第八四號建造執照、五十七年十二月十一日興建完成取得五七年使字第一二八二號使用執照，被上訴人房屋起造及完成均早於上訴人房屋，本件係上訴人房屋所屬建物起造時利用已興建完成之被上訴人房屋所屬建物西側（左側）外牆，並非被上訴人房屋所屬建物起造時未按建築圖之設計、規劃結構施作西側（即與上訴人房屋相接側）之承重牆、占用上訴人房屋東側（即與被上訴人房屋相接側）之牆壁，且兩造房屋所屬建物之起造人於起造時均有使用共同壁之合意，被上訴人並未受有「擅自使用上訴人房屋東側（右側）外牆」之利益，從而，上訴人依民法第一百七十九條規定請求被上訴人返還自起訴時回溯五年之不當得利五十萬八千二百元本息，及自一０三年九月一日起按月以八千四百七十元計算之不當得利，洵屬無據，不應准許。原審就上開不應准許之請求，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回，追加之訴及假執行之聲請亦非有據，爰併駁回之。
六、本件事證已臻明確，上訴人其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國104年9月30日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官周舒雁法官洪文慧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年10月2日
書記官張淨卿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。