裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1212號刑事判決
裁判日期：民國95年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1212號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣臺北監獄台北分監執行中）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2452號，中華民國95年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第3186號，聲請併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第1946號、第2202號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，含有海洛因之殘渣袋壹個沒收銷燬之。
事實
一、甲○○有妨害自由、違反麻醉藥品管理條例案件等前科，於88年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院於同年11月9日以88年毒聲字第7091號裁定送勒戒所觀察、勒戒，認有施用毒品傾向，經本院於88年11月29日以88年毒聲字第7567號裁定送戒治處所強制戒治，於89年11月28日執行期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年1月16日以90年度戒毒偵字第28號為不起訴處分確定，又於92年間復因毒品案件，經該院於92年10月28日以92年度毒聲字第3360號裁定送戒治處所強制戒治，於93年1月9日因修法釋放，案經上開檢察署檢察官起訴，經該院於92年12月9日以92年簡字第3677號判處有期徒刑4月，於93年1月19日確定，另於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經該院於93年3月10日以92年訴字第2624號判處有期徒刑6月，於93年4月19日確定，後2案更定其刑為有期徒刑8月，於93年12月1日縮短刑期執行期滿。詎其不思悛悔，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年6月3日某時，在臺北縣樹林市○○街○○巷○號2樓住處，以注射針筒將第一級毒品注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因一次及於同年6月24日上午3時13分許回溯26小時內某時間，在不明地點，以不明方式，施用第一級毒品海洛因1次；又於7月12日或13日某時，在上址，將第一級毒品海洛因置於鋁箔紙上加熱，以吸取其濃煙之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於94年11月18日某時，在上開住處，以不明方式，施用第一級毒品海洛因1次；首先於同年6月5日下午3時50分許（起訴書誤載為同日下午4時許），在臺北縣板橋市○○路五權公園前，為警查獲；繼之於94年6月24日1時許，在上開住處為警查獲，並經扣得含有海洛因之殘渣袋1個；另於同年7月14日晚間11時25分許，在臺北縣中和市○○路○○○號前，為警查獲。其後復分別於94年11月19日11時45分許，在台北縣樹林市○○路○○○巷口查獲。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查，及基隆市政府警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。及經臺北縣政府警察局海山分局、樹林分局先後報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請本院併案審理。
理由
一、被告施用第二級毒品安非他命部分，業經原審判處被告有期徒刑三月在案，因查被告及檢察官均未就該部分提起上訴，是本院審理範圍自不及於該部分，合先敘明。
二、前開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，又其於94年6月5日下午3時50分許為警查獲後，於同日下午6時10分許經警採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，呈鴉片類陽性反應，復經氣相層析質譜儀確認，並呈嗎啡陽性反應，經判定有鴉片類陽性反應，有該公司同年6月28日濫用藥物尿液檢驗報告存卷可參；而其於同年6月24日上午3時13分許，經採取之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，呈鴉片類陽性反應，復經氣相層析質譜儀確認，並呈嗎啡陽性反應，經判定有鴉片類陽性反應，有該公司同年7月13日濫用藥物尿液檢驗報告存卷可參；於同年7月14日晚間11時25分許為警查獲後，於翌日凌晨1時25分許，經警採集其尿液檢體，送由臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，經以酵素免疫分析法初步檢驗，呈鴉片類陽性反應，復經氣相層析質譜儀確認，並呈嗎啡陽性反應，有該公司同年7月26日濫用藥物檢驗報告附卷得憑。於同年11月19日11時45分許，經警查獲後，經採集其尿液檢體，送由臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，經以酵素免疫分析法初步檢驗，呈鴉片類陽性反應，復經氣相層析質譜儀確認，並呈嗎啡陽性反應，有該公司同年12月7日濫用藥物檢驗報告附卷可參。並有含有海洛因之殘渣袋1個扣案足憑。綜上，本件事證明確，犯行堪以認定。
三、按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國內曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函述綦詳。查目前之尿液檢體毒品反應鑑驗方法，以氣相層析質譜儀分析法最為精確，並可排除服用藥物導致毒品偽陽性反應之可能性，再參諸海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後，經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，此為本院職務上已知之事實，且觀以目前一般常見施用之第一級毒品為海洛因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者，是可徵被告施用之第一級毒品應為海洛因，堪為認定。是以，其上述自白應與事實相符。
四、次查，被告於88年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院於同年11月9日以88年毒聲字第7091號裁定送勒戒所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經該院於88年11月29日以88年毒聲字第7567號裁定送戒治處所強制戒治，於89年11月28日執行期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年1月16日以90年度戒毒偵字第28號為不起訴處分確定，又於92年間復因毒品案件，經該院於92年10月28日以92年度毒聲字第3360號裁定送戒治處所強制戒治，於93年1月9日釋放，有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及本院被告前案紀錄表等存卷得參。
五、核被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其施用毒品應有持有毒品之行為，而該持有之低度行為，當各為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告施用第一級毒品海洛因多次，時間緊接，所犯為罪名相同之罪，顯係出於概括犯意所為，屬連續犯，應依刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。
查被告於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院於92年12月9日以92年簡字第3677號判處有期徒刑4月，於93年1月19日確定，另於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經該院於93年3月10日以92年訴字第2624號判處有期徒刑6月，於93年4月19日確定，2案更定其刑為有期徒刑8月，於93年12月1日縮短刑期執行期滿，有前開被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，尚再犯本件有期徒刑以上之罪，是屬累犯，應遞加重其刑。
六、檢察官原僅起訴被告於94年6月5日16時及94年7月14日下午11時25分許，經警查獲之連續施用第一級毒品之犯行，然前開其餘連續施用第一級毒品犯行，因與已起訴部分時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，手法雷同，具有裁判上一罪之連續關係，且經檢察官移請本院併辦，基於審判不可分之規定，本院自得一併加以審理。
七、原審對於被告予以論罪科刑，本屬卓見。但查原審未及審酌檢察官聲請本院併辦部分之犯行，於法即有未合。檢察官上訴指摘及此，因原審判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院就原審判決關於施用第一級毒品部分暨定執行刑部分均加以撤銷改判，另為適當之判決。本院爰審酌被告有前述其他犯罪紀錄，可見素行欠佳，又其於受觀察、勒戒及強制戒治後，猶另萌施用毒品之犯意，再犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且未衷心悛悔，漠視法令之禁制，恣意濫用藥品，其行為甚為可訾，及施用毒品祗係戕害其自己身心，並無加害他人，兼衡其本件施用毒品種類、次數、犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，認以量處如主文第2項所示之刑。至扣案之含海洛因成分之殘渣一個（無法析離化驗）應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告與否，均沒收銷燬之。
八、至台灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請併辦部分（95年度毒偵字第2202號）所稱：被告於94年6月24日1時許，另經查獲有施用第二級毒品安非他命之犯行，因與已經起訴之施用第二級毒品安非他命之犯行，具有裁判上一罪之連續關係，爰聲請本院併辦云云；然查，被告並未就原審判決提起上訴，又觀之檢察官所提上訴狀亦僅表明對於施用第一級毒品部分之判決提起上訴，即此既原審判決關於施用第二級毒品部分因未經兩造上訴而確定；檢察官未察猶聲請本院就被告其餘施用第二級毒品部分一併加以審理，即有誤會，應退由檢察官另行偵處。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如
主文。本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國95年5月23日
刑事第九庭審判長法官李文成
法官王復生法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國95年5月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。