裁判字號：最高行政法院100年裁字第2701號裁定
裁判日期：民國100年11月10日
裁判案由：商標評定
最高行政法院裁定
100年度裁字第2701號上訴人翔立國際有限公司代表人 田文亭 訴訟代理人 劉大新 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 王美花
參加人亞周服飾有限公司代表人 楊淑金 上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國100年8月4日智慧財產法院100年度行商訴字第46號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人於民國95年2月17日以「鴨圖」商標（下稱系爭商標，如原判決附圖一所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第25類之商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審核准列為註冊第0000000號商標。
嗣參加人以系爭商標有違商標法第23條第1項第12款及第13款規定，對之申請評定。案經被上訴人審認系爭商標之註冊有違上開條項第13款規定，以99年11月29日中台評字第990280號商標評定書作成系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願及行政訴訟均遭駁回，遂提起本件上訴。
三、上訴人對於智慧財產法院行政判決上訴，係以：系爭商標與據以評定諸商標（如原判決附圖二、三、四所示）之圖樣固均係頭朝左側之坐姿鴨圖，然系爭商標之鴨子圖為習知習見之動物圖形，並非參加人首先作為商標而申請註冊，另國內外廠商以鴨子設計圖作為商標之一部而用於各類商品或服務以取得註冊者，亦所在多有，其指定用於衣服等商品或服務者亦不乏其例而識別性不高，並為被上訴人所不爭執；況系爭商標圖樣中鴨頭下之鴨身及翅膀及其上外文「DUCK」等部分均隱不易見，自圖樣整體觀察，其意匠、構造顯然有別於據以評定諸商標，並無使一般消費者混淆誤認之虞，又系爭商標於95年12月16日即獲准註冊，而自參加人申請評定迄本案辯論終結時，二商標產品於消費市場並存5年之久，如有使人混淆誤認，依經驗法則自有相當之事證，卻未經參加人提出證明，然原審對上開事證均略而未論，復未提供被上訴人所屬審查委員對系爭商標之審查意見供上訴人閱覽即率予駁回，自有判決不備理由之違誤、剝奪當事人實體利益及程序利益，有違應踐行之訴訟程序等語。
四、原判決以：系爭商標之圖樣與據以評定諸商標相較，均以頭朝左側之坐姿鴨圖為構圖主體，其於鴨子坐姿、身體方向、翅膀形狀等設計上均極為相近，於異時異地整體觀察，以具普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通注意，易使人產生系列商標聯想，應屬構成近似之商標。又系爭商標係指定使用於各種男女服裝、休閒服……等商品，與據以評定第864408號商標所指定使用之各種男女服裝；據以評定第0000000號商標所指定使用之鞋子、女鞋……等商品；據以評定第154071號商標所指定使用之各種男、女服裝之零售服務相較，兩者均係指定於相同之各種男女服裝，或兩者均屬人體服飾穿載用品，或前者提供之各種男女服裝等商品，常透過後者零售服務之行銷管道進行銷售，是以，兩者商品內容、性質相同或相近，銷售者與消費族群之重疊性極高，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者或服務接受者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二商標使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，當應屬構成高度類似之商品╱服務，故據以評定諸商標先後於87、89及94年間申請註冊後，系爭商標始於95年2月17日申請註冊，自有商標法第23條第1項第13款規定之適用。
至上訴人所舉諸註冊商標併存案例，經核該等商標之鴨圖，其構圖意匠或與本件有別，或並結合其他中、外文等構圖，整體圖樣與本件並不相同，案情各異，依商標個案審查拘束原則，自難比附援引執為本件有利之論據等語，因認系爭商標違反商標法第23條第1項第13款規定，被上訴人就系爭商標所為應予撤銷之處分，並無違誤，而駁回上訴人之訴。上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非復執業經原審詳為指駁之陳詞而再予爭執，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或係以其一己對法規之主觀見解，任意指摘原判決所為論斷有不適用法規或適用不當之情，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷違反商標法等相關法令，而未具體表明合於不適用法規、適用法規不當或行政訴訟法第243條第2項所列各款情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。且查，原判決就系爭商標與據以評定諸商標何以構成近似，又系爭商標註冊，有違商標法第23條第1項第13款規定應予撤銷之理由詳述，上訴人猶再為指摘，顯係其主觀誤解法令，依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。至上訴人所指被上訴人所屬審查委員對系爭商標之審查意見，為被上訴人為處分前之準備作業文件，依行政程序法第46條第2項第1款之規定，本得限制閱覽；且被上訴人依據上開文件作成之處分書已詳載處分之事實及理由，與案情有關之相關資料，均未限制閱覽，自不得據此認原審有違應踐行之訴訟程序，附此敍明。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年11月10日
最高行政法院第一庭
審判長法官鍾耀光
法官蕭惠芳法官鄭小康法官林樹埔法官陳秀媖以上正本證明與原本無異中華民國100年11月10日
書記官賀瑞鸞