裁判字號：臺灣高等法院101年上字第1288號民事判決
裁判日期：民國103年01月15日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決101年度上字第1288號上訴人 蔡晴爽 訴訟代理人 徐志明 律師複代理人 謝雨靜 律師
薛煒育 律師被上訴人內政部營建署法定代理人 許文龍 訴訟代理人 謝家健 律師上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國101年7月13日臺灣臺北地方法院100年度訴字第2551號第一審判決之反訴部分提起上訴，本院於103年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人之法定代理人原為 葉世文 ，於本院審理期間變更為許文龍，有內政部102年5月30日台內人字第0000000000號函可按（本院卷第218頁），並經其具狀聲明承受訴訟（本院卷第216頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項規定相符，應予准許。
二、被上訴人於承接原由「公務人員住宅及福利委員會」（下稱住福會，因配合行政院組織改造業已裁撤，前身為「中央公教人員住宅輔建及福利互助委員會」）執行之中央公教人員購置住宅貸款等相關業務前，住福會固曾以上訴人等為相對人，聲請原法院依督促程序核發91年促字第27441號支付命令（下稱系爭支付命令）。惟系爭支付命令乃住福會基於消費借貸及連帶保證之法律關係而聲請等情，業經本院依職權調閱案卷查核認定，與本件上訴人係本於不當得利、侵權行為等法律關係為請求，兩者之標的內容尚有不同，並非屬於同一事件。被上訴人以本件訴訟標的之法律關係，前經原法院核發系爭支付命令且確定在案，基於一事不再理原則，上訴人提起本件上訴為不合法云云，容有誤會。
三、上訴人於原審提起反訴請求被上訴人：(1)塗銷上訴人名下之房屋抵押權、(2)返還不當得利新臺幣（下同）112萬1,730元及依法定利率計算之遲延利息、(3)賠償房租損失162萬元及依法定利率計算之遲延利息（原審卷第192頁）。經上訴後：
1.就請求被上訴人塗銷上訴人名下房屋抵押權部分，業於102年3月6日準備程序期日表示不再主張（本院卷第61頁背面），核其性質應屬撤回上訴之一部，合先敘明。
2.就租金損害162萬元部分，上訴人固於原審請求被上訴人賠償，然未據其表明請求之法律基礎；上訴於本院後，則先後依民法第184條第1項前段、國家賠償法第2條第2項、民法第185條等規定主張權利（本院卷第61頁背面、第165頁），嗣又表明撤回以國家賠償法第2條第2項及民法第185條為請求依據，並獲被上訴人同意（本院卷第196頁背面），應予准許。至於上訴人主張適用或類推適用民法第224條規定乙節（本院卷第120頁、第121頁、第134頁背面），核屬補充法律上之陳述，非為訴之變更或追加，併予敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊之前配偶 章木生 因購置住宅貸款所需，於民國（下同）83年12月22日簽訂中央公教人員購置住宅貸款契約書（下稱系爭貸款契約），向住福會申請公教住宅貸款150萬元，並以伊所有新北市○○區○○路○○○號3樓之1房屋及坐落基地（下稱系爭房地）設定抵押權。 嗣章木生 於00年0月00日死亡，住福會請求伊負連帶保證責任。惟伊並未在系爭貸款契約書及84年1月18日章木生出具之中央人員購置住宅貸款借據（下稱系爭借據）上簽章，自非連帶保證人；又伊並非系爭貸款契約之借款人，伊與章木生於00年00月00日即已為離婚登記，是章木生以伊所有之系爭房地為標的簽訂系爭貸款契約，已違反系爭貸款契約第1條、第2條擔保抵押標的物之所有權人應為借款人之強制規定；且伊與章木生並非同機關人員，伊擔任連帶保證人亦不符契約第7條及第16條保證人資格「應於同機關人員中，覓具一人為連帶保證人」並經「服務機關暨主管加蓋印信以證明身分」之強制規定，是系爭貸款契約應屬無效，伊無需負連帶保證責任，則住福會於88年2月22日至93年1月28日間收取伊繳納之款項共112萬1,730元，均無法律上原因，伊自得請求返還不當得利。系爭貸款業務係由住福會主辦，並委託合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫）代理承辦，住福會既於嗣後將貸款等相關業務移交由被上訴人辦理，被上訴人自應承受住福會及合作金庫就公教貸款業務之權利義務。又合作金庫曾於93年間，引用系爭貸款契約第9條第4款不得擅自變更用途不作住宅使用之約定，警告伊不得出租系爭房地，復由住福會聲請查封系爭房地，致伊受有租金損失共計162萬元（1.5萬元/月×12月×9年），被上訴人應同負侵權行為損害賠償責任。爰依民法第179條、第184條第1項前段、適用或類推適用第224條規定，請求被上訴人給付274萬1,730元（112萬1,730元＋162萬元），及自反訴起訴狀繕本送達翌日起，依法定利率計算之遲延利息。
二、被上訴人則以：系爭貸款契約係依「中央公教人員購置住宅輔助要點」辦理，該要點第3條僅就借款人申貸當時之身分、資格有所限制，並未限定連帶保證人資格，該要點第16條亦僅有住福會應停止貼補差額利息予借款人之效果規定，並無撤銷、終止契約之明文，均無礙本件保證契約之效力；縱有違反系爭貸款契約之情事，亦非屬違反法律強制或禁止規定，無使系爭貸款契約發生自始無效之效果；系爭貸款契約連帶保證人欄及對保蓋章欄上之上訴人簽名，均為上訴人所為，上訴人亦提供系爭房地設定第一順位抵押權供做系爭貸款之擔保，嗣後亦繳納貸款本息，其辯稱非連帶保證人，顯無可採；上訴人之給付義務，業因原法院核發系爭支付命令而確定，伊受領上訴人之給付非無法律上原因；至於上訴人主張租金損失部分，除未舉證證明有何不法行為及因果關係外，該侵權行為損害賠償請求權亦因罹於時效而消滅，伊得拒絕給付等語置辯。
三、原審判決：㈠被上訴人之本訴及假執行之聲請均駁回㈡上訴人之反訴駁回。
上訴人就原判決對其不利部分提起部分上訴，並聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人下列反訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人274萬1,730元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保免假執行。
原判決駁回被上訴人本訴請求部分，未據被上訴人聲明不服；上訴人原請求塗銷系爭房地抵押權部分，業據合法撤回，均不在本件審理範圍。
四、兩造不爭執事項（本院卷第196頁背面）：㈠訴外人章木生因購置住宅之需，於83年12月22日向被上訴人
申貸150萬元，雙方簽訂貸款契約書，並於84年1月18日簽立借據，同時被上訴人業將前揭款項如數交付予章木生，有系爭貸款契約及借據附卷可按（見本院卷第20至23頁）。㈡上訴人與章木生原為夫妻，於81年12月23日為離婚登記，章
木生於00年0月00日死亡，有戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第16頁、第33頁）。
㈢上訴人於84年間提供其名下門牌號碼為新北市○○區○○路
○○○號3樓之1建物及其基地為抵押物，設定本金最高限額150萬元之第一順位抵押權予住福會，有土地、建物登記謄本可按（見本院卷第96至99頁）。
㈣章木生帳戶自88年2月22日至99年1月28日，共向被上訴人繳納本息112萬1,730元。
上述不爭執事項，經本院受命法官於102年10月18日準備程序協商兩造予以確認，性質上屬於訴訟上之自認，除經合法撤銷外，有拘束兩造及法院之效力。被上訴人嗣後另持合作金庫放款帳務序時紀錄明細表及放款帳務資料查詢單（本院卷第222頁至第227頁），爭執章木生帳戶繳納之本息應為110萬8,530元，並請求更正云云（本院卷第231頁），惟其並不否認上訴人所提繳款存根及存摺扣款資料（本院卷第141頁至第155頁）之真正，復未具體指出兩者金額差異之所由生，難認被上訴人已證明其所為不爭執事項與事實有何不符。被上訴人既未合法撤銷自認，則其請求更正，不應准許。
五、上訴人主張其所繳納之貸款並無法律上原因，代理承辦貸款業務之合作金庫經理，曾警告伊不得出租系爭房地，均致其受有損害，分別依民法第179條、第184條第1項前段、第224條等規定，訴請被上訴人返還不當得利112萬1,730元，及賠償租金損失162萬元，被上訴人則以其受領上訴人之清償非無法律上原因，亦否認有何不法侵害上訴人權益之事實，並以前詞置辯。茲論述如下：
㈠上訴人爭執其未於系爭貸款契約書及系爭借據上簽章，非系
爭貸款契約之連帶保證人，是否可採？是否應受系爭支付命令效力之拘束？
1.依民法第179條之規定，所謂不當得利，係以當事人無法律上原因而受利益，致他方受損害者，為其成立要件。當事人因給付而受利益，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，尚不生不當得利之問題。上訴人既主張伊非系爭貸款契約之連帶保證人，其先前給付而由被上訴人承接之本息112萬1,730元無法律上之原因，自得依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還，則本件首應探究者為系爭貸款契約，及住福會與上訴人間基於系爭貸款契約所生之連帶保證法律關係是否有效成立。倘系爭貸款契約及連帶保證之法律關係有效成立，自不生不當得利之問題。經查：
⑴按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付
命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第521條第1項定有明文。確定之支付命令既與確定判決有同一之效力，凡確定判決所生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，當事人除不得就支付命令所涉之法律關係更行起訴，或為相反之主張外，法院亦不得為與支付命令意旨相反之裁判。如此方能避免同一紛爭再燃，以保護權利，維持法之安定及私法秩序，達成裁判強制性、終局性解決紛爭之目的（最高法院93年度台上字第1432號判決參照）。
⑵再者，給付之訴原含有確認之訴之意義在內，命債務人為給
付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力（最高法院81年度台上字第2555號裁定、84年度台上字第2154號判決參照）。由於債權人依民事訴訟法第508條第1項規定聲請法院依督促程序發支付命令，僅能以給付金錢、代替物或有價證券之一定數量為標的，亦即惟有給付之訴之標的，方適於為督促程序之請求，故支付命令確定後所生與確定判決同一之既判力，自含有確認聲請人請求之標的及原因事實存在之意義。
⑶查住福會前曾基於系爭貸款契約，以章木生及上訴人為相對
人，聲請原法院依督促程序核發系爭支付命令，該支付命令因上訴人等未於20日之不變期間內提出異議而確定等情，業經本院依職權調閱系爭支付命令案卷查核認定，有如前述。則依上開說明，系爭支付命令與確定判決有同一之效力，亦已同時具備確認住福會與上訴人間基於系爭貸款契約所生連帶保證法律關係存在之既判力。上訴人依不當得利之法律關係請求返還貸款，雖與系爭確定支付命令所涉之消費借貸及連帶保證為不同之訴訟標的，而無一事不再理原則之適用，惟就系爭貸款契約有效成立及上訴人與住福會間確有連帶保證法律關係存在之事實，上訴人已不得再為相反之主張，法院亦不得為與系爭確定支付命令意旨相反之裁判，否則即違反系爭確定支付命令之既判力。上訴人猶以系爭貸款契約違反第1條、第2條、第7條、第16條等約定，主張系爭貸款契約無效、其非連帶保證人云云，委無足採。
⑷又住福會自97年1月1日起已將原管中央公教人員購置住宅貸
款等相關業務移交被上訴人賡續辦理，同時由被上訴人承接相關債權及補貼作業，有被上訴人98年7月27日營署企字第0000000000號、98年9月8日營署企字第0000000000號、住福會98年8月11日住福企字第0000000000號等函在卷可稽（原審卷第8頁至第10頁），並為上訴人所不爭。被上訴人既已承接住福會之相關債權，而系爭貸款契約及所生之消費借貸、連帶保證等法律關係復有效成立，則被上訴人受利益即具有法律上之原因，自不生不當得利之問題。上訴人主張被上訴人應依不當得利法則，返還先前給付之112萬1,730元貸款本息云云，實屬無據。
⒉上訴人雖以系爭支付命令僅寄存於其住所地之思源街派出所
，然未將送達通知書黏貼於門首及送達處所信箱或其他適當位置，主張系爭支付命令因未合法送達，不生與確定判決同一之效力，難謂有何既判力之問題云云。惟查：
⑴送達人按照定式作成之送達證書為公證書，應認為有證據力
，就其所記載之事項除有確切反證外，應受送達人不得否認其曾受送達（最高法院32年抗字第627號、22年上字第918號判例參照）。系爭支付命令係向「台北市○○街○○巷○號二樓」為送達，應受送達人為「相對人即債務人：蔡晴爽」，因送達人於上址未獲會晤上訴人本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而於91年8月19日將系爭支付命令寄存於台北市政府警察局中正第二分局思源派出所，同時「並作送達通知書，粘貼於應受送達人門首，以為送達。」等情，有系爭支付命令案卷所附定式送達證書為憑。基於送達證書為具有證據力之公證書，上訴人亦於本院自承：自60年左右開始即一直居住於上址，從未變過，70年間因辦理系爭房屋事宜，曾遷過戶籍，但人並未遷移（本院卷第197頁背面）。上訴人僅空言主張系爭支付命令未合法送達，然未舉出任何送達違法之反證，自不得否認其曾受送達。
⑵更何況，上訴人於原審伊始即執系爭支付命令作為訴訟之攻
擊防禦方法，並以書狀屢次主張：「本案合庫已於民國91年5月30日向法院聲請支付命令（如附件二）並執行未果，…」（原審卷第67頁、第91頁）、「…合庫為了取得本人之支付命令判決確定證明不得不以正確地址送達本人…（本人自高中迄今一直賃居台北市○○街○○巷○○○號2樓，戶政單位不知何時改為同安街2號2樓，2-4號仍然收得到信件）…」（原審卷第95頁）、「況本件原告營建署之前身即住福會，業於民國91年5月30日向鈞院聲請核發支付命令…，今原告竟又再以同一事實及法律關係提告，顯有違一事不再理，…。」（原審卷第172頁）、「當初本人接獲支付命令時，尚不懂提出異議…」（原審卷第194頁）等語，顯見系爭支付命令業已合法送達予上訴人。迺上訴人於本院反以系爭支付命令於3個月內不能送達為由，否認先前之陳述，並進而主張系爭支付命令不生與確定判決同一之效力，難謂有何既判力之問題云云，無疑牴觸禁反言之法理，顯不足採。
㈡上訴人得否依民法第184條第1項前段及適用或類推適用同法
第224條規定，請求被上訴人賠償上訴人租金損害162萬元？⒈上訴人主張合作金庫曾引無效之系爭貸款契約第9條第4款約
定，警告（命令）上訴人不得出租系爭房地，及聲請查封系爭房地，係故意以不法方式侵害伊對系爭房地得自由使用收益處分之財產權及意思決定自由權，致伊受有不能出租系爭房地之租金損害162萬元（自93年起以每月1.5萬元計算）。
合作金庫既為住福會辦理住宅貸款之代理人，被上訴人亦自97年1月1日起承接住福會之業務，被上訴人即應依上開規定負損害賠償責任云云。惟查：
⑴系爭貸款契約之效力及兩造基於系爭貸款契約所生之連帶保
證法律關係，業因上訴人未對系爭支付命令提出異議而得確認，上訴人主張系爭貸款契約無效，並無所據。
⑵按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決參照）。另民法第224條規定債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失，此際，債務人固應負債務不履行之損害賠償責任，但非謂債務人即應負侵權行為之損害賠償責任；債權人如認債務人另成立侵權行為，仍應就所主張之侵權行為負舉證責任（最高法院91年度台上字第122號判決參照）。
⑶上訴人就前揭侵害權利之主張，雖聲明人證 張明輝 到院，惟
由張明輝約於「98、99年間」始與上訴人相識（本院卷第161頁背面），並陳述：「（問：合庫人員有無強調或脅迫上訴人不得出租永和市之房子？）記不得了。」、「（問：請證人確認洽談過程中合庫人員有無警告上訴人不得將永和市的房子出租？）這個我真的忘了。」、「（問：所謂有恐嚇是上訴人告訴你？還是你有親自見聞？）就恐嚇部分是上訴人跟我講，去了以後合庫人員態度確實不好。」（本院卷第162頁至同頁背面）而系爭房地早於93年7月12日即由臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）實施查封，有上訴人於原審提出之新北地院查封公告、民事執行處通知、查封筆錄可稽（原審卷第102頁、第209頁），上訴人亦始終表示合作金庫經理係於「93年」警告（命令）其不得將系爭房屋出租（原審卷第93頁、第193頁、第206頁；本院卷第18頁、第92頁、第121頁、第196頁、第208頁、第209頁、第267頁），且以該時作為發生損害之起計始點等情觀之，證人張明輝就應證事實乃係經由上訴人告知，純屬聽聞而非親身經歷，無從證明上訴人主張伊受有不法侵害乙節為真正。
⑷縱使合作金庫相關人員於93年曾告知上訴人不得出租系爭房
地（僅係假設），亦係援引系爭貸款契約而為主張；住福會向新北地院聲請而查封系爭房地，則屬依法所為正當權利之行使，均難認為合作金庫、住福會有何故意不法侵害上訴人權利之處。
⒉上訴人就其所陳合作金庫警告（命令）其不得出租系爭房地
、住福會聲請法院查封系爭房地，係故意以不法方式侵害權利云云，既未舉證以實其說，則其逕依民法第184條第1項前段及適用或類推適用同法第224條規定，請求被上訴人賠償租金損害162萬元部分，自屬無據。至於上訴人另聲明人證 蔡勞提 、 黃聖偉 ，欲證明上訴人受有租金損害，然上訴人並未就合作金庫、住福會有何不法侵害行為先行舉證，則上訴人是否受有損害已與結果不生影響，自無再予調查之必要。
六、綜上所述，上訴人依民法第179條、第184條第1項、第224條等規定，請求被上訴人返還不當得利及賠償損害均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上述部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年1月15日
民事第十二庭
審判長法官滕允潔
法官黃國益法官陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年1月16日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。