裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2050號刑事判決
裁判日期：民國103年01月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2050號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁銘鴻選任辯護人吳榮達律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第443號，中華民國102年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第21286、21
958、21959、22311號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁銘鴻販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月，扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元及SONY手機壹支（含門號0000000000號SIM卡）、電子磅秤壹臺、分裝袋共壹拾捌包、帳冊壹本（藍色封面，封面上印有 小熊 圖像）均沒收；又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月，扣案之販賣毒品所得財物新臺幣陸佰元及SONY手機壹支（含門號0000000000號SIM卡）、電子磅秤壹臺、分裝袋共壹拾捌包、帳冊壹本（藍色封面，封面上印有小熊圖像）均沒收；又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月，扣案之販賣毒品所得財物新臺幣玖佰元及SONY手機壹支（含門號0000000000號SIM卡）、電子磅秤壹臺、分裝袋共壹拾捌包、帳冊壹本（藍色封面，封面上印有小熊圖像）均沒收；又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月，扣案販賣毒品所得財物新臺幣玖佰元、扣案之愷他命結晶粒共捌包（驗餘淨重共貳拾捌點柒肆柒柒公克）併同無法析離之包裝袋共捌只、及SONY手機壹支（含門號0000000000號SIM卡）、電子磅秤壹臺、分裝袋共壹拾捌包、帳冊壹本（藍色封面，封面上印有小熊圖像）均沒收；扣案之含第二級毒品成分之米白色圓形藥錠及黃色圓形藥錠共壹拾肆包（米白色圓形藥錠部分，驗餘淨重共肆拾肆點陸伍公克；黃色圓形藥錠部分，驗餘淨重共壹拾壹點柒柒公克）併同無法析離之包裝袋共壹拾肆只，均沒收銷燬之；應執行有期徒刑伍年，扣案之含第二級毒品成分之米白色圓形藥錠及黃色圓形藥錠共壹拾肆包（米白色圓形藥錠部分，驗餘淨重共肆拾肆點陸伍公克，黃色圓形藥錠部分，驗餘淨重共壹拾壹點柒柒公克）併同無法析離之包裝袋共壹拾肆只，均沒收銷燬之；扣案之愷他命結晶粒共捌包（驗餘淨重共貳拾捌點柒肆柒柒公克）併同無法析離之包裝袋共捌只、販賣毒品所得財物新臺幣共參仟玖佰元及SONY手機壹支（含門號0000000000號SIM卡）、電子磅秤壹臺、分裝袋共壹拾捌包、帳冊壹本（藍色封面，封面上印有小熊圖像）均沒收。
其他被訴部分無罪（被訴於民國九十九年十一月間起至一百年七月間止販賣第二級毒品、第三級毒品給與綽號「貝」之年籍姓名不詳之成年男子部分）。
事實
一、丁銘鴻（綽號「 丁丁 」）知悉MDMA、甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，未經許可，均不得擅自販賣、持有；而愷他命則係同條例列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣且持有不得逾純質淨重20公克以上，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯意，於民國（以下同）100年2月中旬某日，在臺北市○○區○○○路上之「君悅酒店」內，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿強 」之成年男子，以藥錠一顆新臺幣（下同）250元及愷他命一公克300元之價格，同時販入含第二級毒品MDMA成分之米白色圓形藥錠及含第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分之黃色圓形藥錠共14包及第三級毒品愷他命結晶粒共8包，以伺機供販賣他人牟利之用。嗣丁銘鴻於下列時地分別販賣第三級毒品愷他命等犯行：
㈠.於100年9月30日在臺北市○○區○○路某處，以1,500元之價格，販賣第三級毒品愷他命5公克給與真實姓名年籍不詳綽號「 小偉 」之成年人完成交易。
㈡.於100年10月2日在臺北市○○區○○○路某處，以600元之價格，販賣第三級毒品愷他命2公克給與真實姓名年籍不詳綽號「凱」之成年人完成交易。
㈢.於100年10月2日在臺北市○○區○○○路某處，以900元之價格，販賣第三級毒品愷他命3公克給與真實姓名年籍不詳綽號「 小寶 」之成年人完成交易。
㈣.於100年10月5日在其任職臺北市○○區○○路○○巷○號4樓「晨洋經紀公司」（該公司以仲介小姐至酒店上班），以900元之價格，販賣第三級毒品愷他命3公克給與真實姓名年籍不詳綽號「小寶」之成年人完成交易。
㈤.而未及於上述㈠至㈣所載時地售出之供販賣含第二級毒品MDMA成分之米白色圓形藥錠或含第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分之黃色圓形藥錠等毒品。
二、嗣於100年10月7日下午3時許，經警在丁銘鴻前述任職之臺北市○○區○○路○○巷○號4樓「晨洋經紀公司」房間內之鐵櫃內及窗外巷弄，扣得丁銘鴻所有未及售出之第三級毒品愷他命結晶粒共8包（淨重共28.8440公克，驗餘淨重共28.7477公克，純質淨重共21.7195公克），以及未及售出含第二級毒品MDMA成分之米白色圓形藥錠及含有第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分之黃色圓形藥錠共14包（米白色圓形藥錠部分，淨重共44.94公克，驗餘淨重共44.65公克，黃色圓形藥錠部分，淨重共12.05公克，驗餘淨重共11.77公克），與上開一、㈠至㈣販賣第三級毒品所得款項（1,500元、600元、900元、900元，合計販賣毒品所得共3,900元；其餘扣得28,000元款項部分與本件上揭一、㈠至㈣販賣第三級毒品犯行部分無關，共計扣得31,900元）及其所有供犯本件販毒所用之SONY手機一支（含0000000000號SIM卡）、電子磅秤1臺（扣案地點為房間窗外巷子）、分裝袋共18包及帳冊1本（藍色封面，封面上印有小熊圖像）。
三、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、
一、程序部分：起訴範圍之認定：按法院審判之對象，為起訴之犯罪事實，並不受起訴法條之拘束，即起訴範圍，應以起訴書犯罪事實欄所指控之犯罪事實為準（最高法院100年度台上字第616號判決意旨參照）。本件起訴書「犯罪事實」欄記載以：被告丁銘鴻在臺北市○○區○○○路等地，將第二級毒品MDMA、甲基安非他命以每顆300元，第三級毒品愷他命以每公克400元或450元不等之價格，售予綽號「小寶」、「小偉」、「凱」及「貝」等真實姓名年籍均不詳之成年男女以牟利等語，則本件起訴之犯罪事實自應係指被告販賣第二級、第三級毒品給予「小寶」、「小偉」、「凱」及「貝」之事實。而本件起訴書「證據清單及待證事實」欄之「待證事實」欄雖載有：被告坦承販賣第二級毒品予綽號「寶寶」、坦承販賣第三級毒品予綽號「 阿志 」、「羽」之人等語，惟起訴之範圍應以起訴書犯罪事實欄所指控之犯罪事實為準，故此部分之記載僅為證明被告有起訴書所載犯行之「證據及相關事實」，尚難認係起訴範圍。再販賣毒品係採一罪一罰，各次販賣毒品之犯行間並無事實上或法律上一罪之關係，是亦無刑事訴訟法第267條規定犯罪事實之一部擴張，從而檢察官於102年3月28日向原審提出檢察官補充理由書及附表（原審卷第242頁、243頁）；惟檢察官補充理由書之附表編號1至3所示指稱被告販賣毒品予「寶寶」、「阿志」、「羽」之販賣毒品犯行部分，並不在本件起訴之範圍內，合先敘明（最高法院94年度台上字第5324號刑事判決意旨參照）。另檢察官「起訴書」所載「等」真實姓名年籍均不詳之成年男女」係表示有複數人即前開「小寶」、「小偉」、「凱」及「貝」四人之意思，當不可能因記載「等」之文字，而使檢察官得於起訴後再補充被告其餘販賣之對象，而使起訴之犯罪事實無法特定，無限膨脹擴張，對於被告訴訟防禦權有所妨礙，併予敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第38頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷第38頁反面、52頁至53頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體有罪部分：
一、上開事實，業據被告丁銘鴻於偵查中坦承認罪在卷（100年度偵字第21286號偵查卷第1宗第265頁至第269頁、第270頁、第272頁至第273頁；原審100年度聲羈字第375號刑事卷第15頁；100年度偵字第21286號偵查卷第2宗第202頁至第204頁）；並據被告於101年7月23日、11月12日在原審準備程序分別供稱：「（問：對於起訴書之犯罪事實「指第二段」有何意見？）沒有意見，都實在，我願意認罪。」、「我承認。我承認有意圖營利而販入扣案之第二級毒品及第三級毒品。」；復於102年4月23日在原審審理時供稱：「（問：對於補充理由書販售「小偉」、「小寶」、「凱」、「貝」等人之時、地及金額、毒品種類「指愷他命」是否均承認？）我承認。」各等語明確（原審卷第121頁正、反面，第190頁反面、第191頁，第251頁反面、254頁正、反面）；復於本院準備程序及審理時均供稱，對檢察官所起訴之犯罪事實二、所載之時間、地點等構成要件事實；及對原審判決認定之犯罪事實（附表一編號1-4）所載之時間、地點等構成要件事實，均認罪等語在卷（本院卷第38頁背面、39頁；第53頁背面至第55頁）。
二、另依被告於101年11月12日在原審準備程序供稱：「（問：扣案之二、三級毒品是分次購買還是一次購買？）我是一次於100年2月中在林森北路上的「君悅酒店」向「阿強」一次購買。當時我買的價格為MDMA（搖頭丸）藥丸部分是一顆250元，K他命（愷他命）是一公克300元，當時買的時候，我是想要之後以搖頭丸一顆300元，K他命是以一公克350元賣出來賺錢。後來也有賣出，但沒有賣很多」（原審卷第190頁反面）；另於102年2月18日在原審準備程序與102年4月23日在原審審理時供稱：其是在帳冊上所記載100年9月30日，在吉林路上賣5公克之愷他命給「小偉」，其跟他收1,500元；在帳冊上記載10月2日或5日在新生北路附近，以600元賣2公克愷他命給「凱」，至於是哪一日，其現在也不確定帳冊是如何記載；其有賣給「小寶」3公克之愷他命900元，地點是在林森北路大馬路旁，就是其本人在帳冊上所記載10月2日、「小寶」3、900元那個，10月2日指的是100年10月2日，該本帳冊上所記載者都是100年間。帳冊上所載10月5日小寶3、900、OK是那一天「小寶」直接到其松江路公司處找其本人，說他想要3克愷他命，其就給「小寶」他3克，也是收900元；其賣給「小寶」等人後，剩下的就是扣案的毒品（指如事實欄第二段所述愷他命結晶粒共8包與含第二級毒品MDMA成分之米白色圓形藥錠及含有第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分之黃色圓形藥錠共14包）；其承認有補充理由書所載販售第三級毒品愷他命給「小偉」、「小寶」、「凱」等人之犯行；補充理由書記載之時、地及金額、毒品種類記載無誤，各等語在卷（原審卷第230頁至第233頁、第251頁反面）；復於本院審理時供承：其於買入錠劑（含MDMA、安非他命等成份）、K他命時就是要賺差價等語（本院卷第55頁）。
三、由上說明，可見被告對於如事實欄一、㈠至㈣所述時地販賣完成第三級毒品愷他命交易犯行，而未及販賣前述第二級毒品等犯行，業已於偵審中自白犯罪甚明；此外並有搜索扣押筆錄、扣押物品清單、0000000000行動電話通訊監察譯文、扣案藍色封面有小熊圖像之帳冊影本1本等各在卷可證（100年度偵字第21286號偵查卷第1宗第154頁-158頁、第245頁-253頁；同上偵查卷第2宗第109頁、114頁、118頁；100年度偵字第21958號偵查卷第2宗第59頁-63頁，100年度偵字第21958號偵查卷第3宗第208頁-225頁；原審卷第78頁、80頁、91頁、93頁、95頁、97頁、99頁、201頁-224頁），復有如事實欄二、所述經警扣案如事實欄一、㈠至㈣所述販賣第三級毒品所得現金共3,900元及如事實欄第二段所述供本件販毒所用之SONY手機1支（含門號0000000000號SIM卡）、電子磅秤1臺（扣案地點為房間窗外巷子）、分裝袋共18包及藍色封面有小熊圖像之帳冊影本1本封面為小熊之帳冊1本等各在卷足憑。
四、
㈠.經警查獲扣案如事實欄二、所述之米白色圓形藥錠及黃色圓形藥錠共14包，經送鑑驗後米白色圓形藥錠檢出含第二級毒品MDMA成分，黃色圓形藥錠檢出含第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分（米白色圓形藥錠部分，鑑定書編號A，淨重共44.94公克，驗餘淨重共44.65公克；黃色圓形藥錠部分，鑑定書編號B，淨重共12.05公克，驗餘淨重共11.77公克），有內政部警政署刑事警察局100年11月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見原審卷第92頁）。
㈡.又扣案如事實欄第二段所述之米黃色結晶粒共8包，經送鑑驗後，檢出第三級毒品愷他命成分（共送驗二次，第一次送驗，淨重共28.8440公克，驗餘淨重共28.8435公克；第二次送驗純質淨重為何，故鑑定機關自前次驗餘淨重共28.8435公克，再取樣0.0958公克，測得純度為75.3%，驗餘淨重共
28.7477公克，而純質淨重依鑑定書之備註欄，係以「淨重」乘以「純度」計算所得，故自第二次送驗即以第一次送驗後所餘淨重共28.8435公克計算純質淨重為21.7192公克，則本件原始之純質淨重應以第一次送驗之淨重共28.8440公克乘以純度75.3%，為21.7195公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心100年10月28日航藥鑑字第0000000號、102年1月23日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各在卷可證（見100年度偵字第21286號偵查卷第2宗第246頁，原審卷第235頁）。
五、就如事實欄一、㈡所述被告販賣愷他命給予「凱」之犯行，被告雖於原審準備程序中，陳稱不記得依帳冊所載格式係10月2日或10月5日，惟細核扣案藍色封面有小熊圖像之帳冊之記載方式（見原審卷第202頁），係從左半部由上往下後再自右半部由上往下依續記載9月30日、10月2日、10月3日，可見被告於記載當時應係採取由上往下直式記載，且帳冊上所載「凱2、600、ok」之左側「10/5、小寶3、900、ok」之文字顯然因記載空間不足，有字體縮小且間距變窄之情形，是應係「凱2」先記載後，再記載「10/5、小寶3、900、ok」，亦足徵上開帳冊之記載方式應係直式記載，則附表一編號2販賣愷他命予「凱」之犯罪時間，依帳冊直式記載方式閱讀，應為10月2日。
六、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院102年度台上字第954號、101年度台上字第5304號、94年度台上字第6577號判決意旨參照）。
由被告於上揭原審準備程序供稱：「當時我買的價格為MDMA（搖頭丸）藥丸部分是一顆250元，K他命（愷他命）是一公克300元，當時買的時候，我是想要之後以搖頭丸一顆300元，K他命是以一公克350元賣出來賺錢。」（原審卷第190頁反面）及於本院審理時供承：其於買入錠劑（含MDMA、安非他命等成份）、K他命時就是要賺差價，各等語（本院卷第55頁）以觀，可見本件被告坦承購入上揭含第二級毒品MDMA成分之米白色圓形藥錠及含有第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分之黃色圓形藥錠共14包及愷他命結晶粒共8包之際，就是要賺差價而有轉售牟利之意圖甚明。參照被告於原審審理時亦供稱：如事實欄一、㈠至㈣所示之販毒犯行，當時其本來不想繼續賣毒品，準備把毒品丟掉，其想說之後沒有要繼續賣，故以成本價出清，雖然其想要丟掉，但沒有無償轉讓他人，是因為之前其已經付現金購買毒品，既然有人要買，其多少拿一點錢回來也好等語（見原審卷第230頁反面、231頁反面、232頁）。則本件被告雖以成本價賣出實際並無獲利，然其以成本價賣出，係為將持有之毒品存貨出清以換得現金，賺回其購入毒品所費金錢，以免血本無歸，是其有營利之意思至明，若其無營利意圖，自可依其所述直接丟棄毒品或直接贈與他人即可，何必甘冒重刑之風險，將毒品販賣予他人，則被告主觀上具有營利之意圖堪以認定，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
七、綜上所述，足認被告前開任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告所犯前述如事實欄一、㈠至㈣販賣交易完成第三級毒品與未及出售前開第二級毒品等四次犯行均應堪認定。
八、論罪科刑：
㈠.按販賣毒品案件之所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑事法律所規定之販賣罪，類皆為：①意圖營利而販入、②意圖營利而販入並賣出、③基於販入以外之其他原因而持有嗣意圖營利而賣出等類型，而著手乃指實行犯意尚未達於犯罪既遂之程度而言，由行為階段理論觀之，意圖營利而販入，即為上述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販賣向外求售，或供買方看貨，或與之議價，或為其他實行犯意之行為時，為其著手；販賣行為完成與否，胥賴標的物是否交付為斷，並依此作為既、未遂之判別標準，如此脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有罰則，如行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、施用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，倘同時與販賣罪有法條競合之關係時，應擇較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀諸販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為，均為販賣等高度行為所吸收不另論罪，為實務上確信之見解自明。是行為人意圖營利而販入毒品者，如尚未賣出，即應構成販賣毒品未遂罪（最高法院101年度台上字第5762號、101年度台上字第6467號、同院102年度台上字第319號、第2961號刑事判決意旨參照）。
㈡.查被告係於100年2月中旬某日，在臺北市○○區○○○路上之「君悅酒店」內，向前揭綽號「阿強」之成年男子，以藥錠一顆250元及愷他命一公克300元之價格，同時販入含第二級毒品MDMA成分之米白色圓形藥錠及含第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分之黃色圓形藥錠共14包及第三級毒品愷他命結晶粒共8包，以伺機販賣他人牟利等情，已如上述。核被告就如事實欄一、㈠至㈣所示時地，各次完成販賣第三級毒品愷他命部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪；惟被告於如前述事實欄一、㈠至㈣所示時地，同時每次未及出售前述含第二級毒品MDMA成分之米白色圓形藥錠或含第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分之黃色圓形藥錠之第二級毒品部分，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。本件被告係以一行為同時販入含第二級毒品MDMA成分之米白色圓形藥錠及含有第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分之黃色圓形藥錠共14包及第三級毒品愷他命結晶粒共8包，而被告其後再就所販入之愷他命結晶粒部分分別販賣予「小偉」、「凱」各一次、販賣予「小寶」二次均既遂，故被告於如事實欄一、㈠至㈣所示時地各次均係以一行為同時觸犯販賣第三級毒品既遂罪、販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，各應依刑法第55條規定，從一重依販賣第二級毒品未遂罪處斷，檢察官認此部分係數罪併罰，容有誤會。
㈢.被告持有及意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為（被告持有第三級毒品愷他命已達純質淨重20公克以上），均應為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈣.被告所犯上開販賣第二級毒品未遂罪四罪，犯意各別，行為互殊，應依數罪併合處罰規定，予以分論併罰。又被告所犯上開販賣第二級毒品未遂罪，均應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤.按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告業已於偵查、原審及本院審理中，對其所為本件販賣毒品4罪犯行均曾自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，是被告所犯上開販賣第二級毒品未遂罪等4罪，均應予以減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。
㈥.查被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條第1項規定：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」而被告所犯上開販賣第二級毒品未遂罪等四罪，均各判處宣告有期徒刑2年6月（詳下述），均屬於不得易科罰金之罪，前開新法之修正，對於被告而言尚無何有利或不利之影響，非屬法律變更，自應依一般法律適用之原則，直接適用修正後之規定即可，附此敘明。
叁、其他無罪部分：即被告丁銘鴻被訴於99年11月間起至100年7
月間止販賣第二級毒品、第三級毒品給與綽號「貝」之年籍姓名不詳之成年男子無罪部分：
一、檢察官公訴意旨略以：被告丁銘鴻自99年11月間起至100年7月間止，在臺北市○○區○○○路等地，將第二級毒品MDMA、甲基安非他命以每顆300元，第三級毒品愷他命以每公克400元或450元不等之價格，販售予綽號「貝」之真實姓名年籍不詳之成年人以牟利，因認被告丁銘鴻涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、本院查：
㈠.本件檢察官起訴被告自99年11月間起至100年7月間止，在臺北市○○區○○○路等地，將第二級毒品MDMA、甲基安非他命以每顆300元，第三級毒品愷他命以每公克400元或450元不等之價格，販售予「貝」以牟利。惟查，起訴書犯罪事實
二、之「證據清單及待證事實」欄並無記載關於被告販賣上開第二級毒品、第三級毒品給與「貝」此部分犯行之相關待證事實及證據（起訴書第5頁至第6頁）。
㈡.復查，偵查卷內亦無證據足以認定被告有自「99年11月間起至100年7月間止」在前揭地點，販賣愷他命或MDMA、甲基安非他命給予「貝」之事實，是此部分難認檢察官已盡其提出證據及說服之實質舉證責任。
㈢.再按法院不得就未經起訴之犯罪審酌，而諭知科刑之判決，得變更檢察官所引應適用之法條者，以在所起訴之犯罪事實同一之範圍內為限，此為刑事訴訟法第268條、第300條所明定。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言（最高法院92年度台上字第3103號判決參照）。被告於原審準備程序時供稱：其在原審法院羈押庭訊問時供稱綽號「貝」之成年男子是向其借第三級毒品愷他命，錢以後再給其本人之意思；是「貝」當時身上沒有錢，想說先跟其拿毒品，應該是100年9月、10月間之事情，這件事情其應該有記載在帳冊上，應該就是帳冊上面所載10月3日貝借20、OK，當天他借了20公克，就是代表他先拿20公克K他命，後來是拿20公克K他命還其本人等語（見原審卷第232頁）。是由被告上開所供述之事實，與檢察官起訴所指控之前揭犯罪事實，除了對象均係「貝」之外，犯罪時間及犯罪事實均不同，顯然乃截然不同之二事，要無事實同一性之可言，亦即檢察官起訴被告於99年11月間起至100年7月間止，販賣MDMA、甲基安非他命、愷他命予「貝」，與被告上開供稱100年10月2日「借」愷他命給予「貝」，顯然係不同時間發生之二個完全不同之原因事實，後者並不在起訴之範圍內，而被告就此部分是否另涉犯轉讓第三級毒品罪，自應由檢察官另行偵查處理，附此敘明。
㈣.綜上所述，依檢察官所舉證據，尚不足以證明被告有自99年11月間起至100年7月間止，在臺北市○○區○○○路等地，將第二級毒品MDMA、甲基安非他命以每顆300元，第三級毒品愷他命以每公克400元或450元不等之價格，販售上開毒品給予「貝」之犯行。揆諸前開說明，因無證據足以證明被告確有於上述㈠之公訴意旨所指時地販賣第二級毒品、第三級毒品給與「貝」之犯行；此外復查無其他積極事證足認被告確有於上揭㈠之時地販賣第二、三級毒品給與「貝」之確切犯行，因不能證明被告該部分犯罪，自應就該部分為被告無罪之判決（如本判決主文欄第三項所示）。
肆、原審經調查結果，以被告有於如事實欄一、㈠至㈣所載時地販賣第三級毒品給予「小偉」、「凱」各一次、「小寶」二次等犯行事證明確，而對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：
一、本案被告係以一行為同時販入含第二級毒品MDMA成分之米白色圓形藥錠及含有第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分之黃色圓形藥錠共14包及第三級毒品愷他命結晶粒共8包，以伺機販賣他人牟利等情，已如前述。嗣被告其後再就其所販入之愷他命結晶粒分別於如事實欄一、㈠至㈣所示時地，販賣予「小偉」、「凱」各一次、販賣予「小寶」二次均既遂，被告上開各次完成販賣第三級毒品愷他命部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪；惟被告於如上開事實欄一、㈠至㈣所示時地，同時每次未及出售前述含第二級毒品MDMA成分之米白色圓形藥錠或含第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分之黃色圓形藥錠之第二級毒品部分，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪與同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。故被告於如事實欄一、㈠至㈣所示時地均係以一行為同時觸犯販賣第三級毒品既遂罪、販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，各應依刑法第55條規定，從一重依販賣第二級毒品未遂罪處斷。原判決於事實及理由就此未予詳細論述說明，僅論被告就原判決附表編號1至4所為各次係各犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪；漏未就被告每次同時所犯之販賣第二級毒品未遂罪與第三級毒品未遂罪之事實與理由予以說明，復未依想像競合犯之規定，就被告每次所為同時觸犯販賣第三級毒品既遂罪、販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪，有關法律之適用與事實之認定均有未洽。
二、原判決關於被告丁銘鴻被訴於99年11月間起至100年7月間止販賣第二級毒品、第三級毒品予綽號「貝」之年籍姓名不詳之成年男子部分，依刑法修正後之規定，本係採一罪一罰之規定；檢察官起訴書與前述補充理由書均認被告所犯前述如事實欄一、㈠至㈣所述時地販賣第三級毒品給予「小偉」、「凱」各一次、「小寶」二次等犯行部分，另與被告被訴販賣第二級毒品、第三級毒品給與綽號「貝」之成年男子部分，應依數罪併合處罰（起訴書第8頁、原審卷第242頁背面），被告就所犯上開如事實欄一、㈠至㈣所述販賣第三級毒品犯行與被訴販賣第二級毒品、第三級毒品給與綽號「貝」之成年男子犯行部分，並無事實上或法律上一罪之關係。故被告被訴關於販賣第二級毒品、第三級毒品予綽號「貝」之成年男子部分，因無積極證據足以證明被告犯罪，本應為無罪之判決。然原判決誤認被告被訴販賣第二級毒品、第三級毒品予綽號「貝」之成年男子無罪部分，與前揭被告經論罪科刑之部分有一罪關係，而為不另為無罪之諭知（原判決第12頁之㈣），其有關法律之適用，容有未當。
伍、檢察官上訴部分：
一、檢察官上訴意旨略以：
㈠.原起訴書之起訴範圍業已載明被告有分別販賣第二級、第三級毒品予「小寶」等真實姓名不詳之人，而詳觀起訴之卷證，被告於偵查中及原審審理時均自始坦承有販賣第二級毒品MDMA予某真實姓名不詳綽號「寶寶」之成年男子，並分別販賣第三級毒品K他命予「小寶」等人，且起訴書證據清單上亦確實載明被告有分別販賣第二級、第三級毒品予補充理由書內附表編號1至3所示「寶寶」、「阿志」、「羽」之人，所犯法條亦載明被告為販賣第二級毒品既遂、第三級毒品既遂等罪，就起訴書內容全盤觀之，足徵起訴書犯罪事實欄上所載「小寶」、「小偉」、「凱」、「貝」等真實姓名年籍不詳之人並無列舉之意。又原起訴書所載之被告販毒對象即非如原審所述有限定之意，既原審認為起訴書就犯罪事實容有不明之處，基於檢察一體，自得由公訴蒞庭檢察官就犯罪事實不明之處加以補充更正。況被告就檢察官補充理由書所載之犯罪事實於偵查及原審審理時均坦承不諱，故補充理由書所補充更正之犯罪事實對於被告自身權益亦無危害，並可免被告之訟累。故檢察官補充理由書附表編號1至3所示「寶寶」、「阿志」、「羽」之人，應在原起訴範圍內，然原審判決過於拘泥文字表面之意，逕認補充理由書內附表編號1至3所示被告販賣毒品之犯行非在起訴範圍，實有誤會。
㈡.被告係基於營利之意圖，於100年2月間在臺北市○○區○○○路上之「君悅酒店」內，向某真實姓名不詳綽號「阿強」之成年男子，以藥錠1顆250元，及愷他命1公克300元之價格，同時販入不詳數量之第二級毒品MDMA藥錠、混合MDMA與甲基安非他命、愷他命等成分之藥錠及愷他命粉末。旋即先於同年2月間，在臺北市○○區○○○路與錦州街口，以1,400元之價格，賣出第三級毒品愷他命4公克予某真實姓名年籍不詳綽號「阿志」之成年男子（即補充理由書附表編號2之犯行）；復於同年6、7月間某日，在臺北市○○區○○路與錦州街口，以300元之價格，賣出第二級毒品MDMA藥錠1顆予某真實姓名年籍不詳綽號「寶寶」之成年男子（即補充理由書附表編號1之犯行）。足認被告先前同時販入MDMA及愷他命等毒品之行為，僅為其嗣後分別賣出MDMA、愷他命等毒品之著手階段行為，各為實質上之一罪，是被告就上開二次販毒行為，應分別論以販賣第二級毒品既遂及販賣第三級毒品既遂罪，既補充理由書認被告販賣第三級毒品給與附表編號
1、2所示「寶寶」、「小志」等2人之犯行與前開同時販入第二級、第三級毒品之行為各為實質上一罪，應為起訴效力所及，原審自應加以審判。故原審認補充理由書附表編號1、2分均非起訴範圍，亦未審酌被告賣出第三級毒品之時間順序，即逕認被告於同年9月30日始有賣出第三級毒品予「小偉」之犯行，均有違誤。
二、本院查：
㈠.按檢察官、自訴人就公訴或自訴，一經提起，應就其公（自）訴事實之記載，以定其訴之範圍，刑事訴訟法並無於起訴後，仍准許公（自）訴人再就原起訴事實為擴張變更之規定，縱有此種情形，法院對此擴張變更，因於法無據，當不受其拘束。故檢察官於提起公訴後，雖提出「補充理由書」，但「補充理由書」所載事實既未載明於檢察官原先起訴之犯罪事實欄內，不能認為已經起訴，依上開說明，自不能事後以「更正」之名，將原不在起訴範圍內之事實，任意予以變更擴張，亦即不能認該部分事實已經起訴。至檢察官所具該「補充理由書」載述之事實倘與先前起訴者，有實質上或裁判上一罪關係，則該理由書亦不過係促請法院注意，依刑事訴訟法第267條規定，對之一併加以審判而已，此與在起訴事實效力所及範圍以外，另行變更擴張事實，係屬兩事（最高法院94年度台上字第5324號刑事判決意旨參照）。查前述檢察官補充理由書及附表編號1至3所示被告販賣第二級、第三級毒品給予「寶寶」、「阿志」、「羽」三人之販賣毒品犯行部分（原審卷第242頁、243頁），並不在本件原起訴之範圍內，此經核對比較起訴書犯罪事實欄二、事實（起訴書第2頁、3頁）自明。依上揭說明，上開檢察官「補充理由書」附表編號1至3所載關於被告販賣毒品給予「寶寶」、「阿志」、「羽」三人之販賣毒品事實既未載明於檢察官原先起訴之犯罪事實欄內，自不能認為已經起訴，從而自不能事後以「更正」之名，將原不在起訴範圍內之事實，任意予以變更擴張；且上揭檢察官「補充理由書」附表編號1至3所載事實亦與先前起訴關於被告販賣第三級毒品給與「小寶」、「小偉」、「凱」等人之販毒事實，並無實質上或裁判上一罪關係，亦即不能認上述附表編號1至3所載「寶寶」、「阿志」、「羽」三人該部分事實已經起訴。故檢察官上訴主張，檢察官補充理由書附表編號1至3所示「寶寶」、「阿志」、「羽」之人，應在原起訴範圍內，原審判決認非在起訴範圍未予裁判一節，尚有誤會。
㈡.又販賣毒品係採一罪一罰，上揭檢察官「補充理由書」附表編號1至3所載被告販賣毒品給予「寶寶」、「阿志」、「羽」三人之販賣毒品事實部分因與檢察官已起訴判決被告販賣第三級毒品給予「小偉」、「凱」、「小寶」等各次販賣毒品有罪犯行間並無事實上或法律上一罪之關係，是亦無刑事訴訟法第267條規定犯罪事實之一部擴張，是上揭檢察官補充理由書附表編號1至3所示指稱被告販賣毒品給予「寶寶」、「阿志」、「羽」之販賣毒品犯行部分，顯非在本件起訴之範圍內亦明，是檢察官上訴指稱，被告販賣毒品給與上揭「寶寶」、「阿志」部分，應為起訴效力所及，原審自應加以審判云云，亦有誤會，而非可採。
陸、檢察官提起上開上訴部分雖不足採，然原判決既有前述理由
肆、所述不當與可議之處，則原判決顯屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決，以期妥適。爰審酌被告正值盛壯之年，不思努力進取，以正當合法之方式賺取所需，貪圖一己私利而販賣毒品，其行為顯然有危害於我國社會治安，助長吸食毒品之氾濫與造成犯罪，並戕害他人身心健康，參酌其販賣毒品之種類與次數、販賣第三級毒品既遂及第二級毒品未遂、其所販賣第三級毒品愷他命之金額與數量尚非過鉅、被告於犯後業已坦承犯行態度良好，並兼衡其之生活狀況、智識程度，及其之前並無有期徒刑之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第21頁至第22頁），素行尚可等一切情狀，分別就被告所犯如事實欄一、㈠至㈣所述四次犯行部分，各判處如主文第二項所示之刑各為有期徒刑2年6月，並定其應執行刑為有期徒刑5年，以示懲儆。
柒、沒收部分：
一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。本件被告於如事實欄一、㈠至㈣所述時地各次販賣第三級毒品犯行，各次取得如事實欄一、㈠至㈣所述販賣第三級毒品所得款項，屬被告因販賣毒品犯罪所得之財物，已據被告供承在卷（見原審卷第254頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於上開各次犯行下宣告沒收；且因已扣案，並無全部或一部不能沒收之情形，即無庸諭知以其財產抵償之。至檢察官雖聲請就扣案之現金共31,900元全部為沒收，惟僅其中現金共3,900元為本件販賣毒品所得，已如上述；其餘款項28,000元部分（31,900元－3,900元＝28,000元）因與本件上揭四次販賣毒品犯行無直接關聯，爰不予宣告沒收。
二、按「以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。」（詳最高法院99年度台上字第1865號、第39193號、第8115號及100年度台上字第908號判決意旨）。故本件扣案如事實欄二、所述之第三級毒品愷他命結晶粒共8包（驗餘淨重共28.7477公克），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，於前揭如事實欄一、㈣所示販賣毒品犯行下諭知沒收。另包裝上開愷他命之塑膠袋共8只，因該等毒品均屬細微粉末沾黏包裝之塑膠袋上而難以析離，應併予依同規定沒收。另扣案如事實欄二、之含第二級毒品MDMA成分之米白色圓形藥錠及含有第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分之黃色圓形藥錠共14包（米白色圓形藥錠部分，驗餘淨重共44.65公克，黃色圓形藥錠部分，驗餘淨重共11.77公克），既均含第二級毒品成分，業經鑑驗明確，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，亦於上揭如事實欄一、㈣所示販賣毒品犯行下均諭知宣告沒收銷燬之（黃色圓形藥錠同時含有第三級毒品愷他命成分，因成分無法完全析離，既已諭知沒收銷燬該藥錠，即無需另行沒收第三級毒品之成分）；又盛裝上述毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品粉末，而無法將之完全析離，故包裝上開藥錠之塑膠袋共14只，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定均予宣告沒收銷燬之。
三、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，固採義務沒收主義，然該條項之有關沒收，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收之立法，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有為限，始得宣告沒收（最高法院99年度台上字第1446號、99年度台上字第1240號判決參照）。扣案如事實欄第二段所述之SONY手機1支（含門號0000000000號SIM卡；100年偵字第21286號偵查卷第1宗第156頁、原審卷第78頁）、電子磅秤1臺（扣案地點為房間窗外巷子；同上第21286號偵查卷第1宗第158頁、原審卷第80頁）、分裝袋共18包及藍色封面帳冊1本（封面印有小熊圖像，同上第21286號偵查卷第1宗第156頁、原審卷第80頁），均為被告所有供犯本件如事實欄一、㈠至㈣所述販賣第三級毒品販賣毒品犯行所用之物，已據被告供承在卷（原審卷第121頁反面、122頁、190反面至第191頁、254頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於如事實欄一、㈠至㈣所述販賣毒品犯行下宣告沒收。至於檢察官另外聲請就扣案電子磅秤1臺（扣案地點為房間，同上第21286號偵查卷第1宗第156頁）、扣案帳冊2本（即扣案帳冊3本除前述封面為小熊之帳冊1本外之其餘2本）宣告沒收，惟此與被告所犯本件販賣毒品犯行無關，業據被告供承明確在卷（見原審卷第190頁至第191頁、第254頁反面），故均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國103年1月15日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官賴邦元法官陳坤地以上正本證明與原本無異。
主文欄第三段其他被訴部分無罪部分，檢察官提起上訴之理由，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，以判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋、判決違背判例為限。
其他部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國103年1月15日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。