裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第2385號刑事判決
裁判日期：民國100年01月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決上訴人即被告 郭建文 選任辯護人 楊銷樺 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1105、2246號中華民國99年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第5244號、99年度毒偵字第806號，追加起訴案號：99年度偵字第15767號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭建文（綽號 小白 、 阿文 ）於民國88年間因違反毒品危害防制條例及施用毒品案件，分別經判處有期徒刑7年6月及5月確定，合併定應執行有期徒刑7年8月，嗣經減刑為有期徒刑7年6月，後於90年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8月、6月，合併定應執行有期徒刑1年確定，嗣經減刑為有期徒刑4月、3月，合併定應執行有期徒刑6月確定，前揭案件經接續執行後，於98年2月7日假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎不知悔改，其明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同法條第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟各基於販賣海洛因或甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號及0000000000號行動電話(均含SIM卡)作為聯絡之用，先後為下列販賣海洛因、甲基安非他命之犯行：
㈠98年11月9日17時42分至19時14分許， 廖國富 以門號0000000
000號之行動電話與郭建文行動電話0000000000號聯絡後，雙方約在臺中市○○路與五權西路附近之理容KTV停車場旁，於98年11月9日19時35分許，由郭建文販賣新臺幣（下同）1000元之海洛因1包（重量不詳，未扣案）予廖國富得逞。
㈡98年11月24日凌晨2時48分許，廖國富以門號0000000000號
之行動電話與郭建文行動電話0000000000號連絡後，雙方約在臺中市○○路與五權西路附近之理容KTV停車場旁，於98年11月24日凌晨3時許，由郭建文販賣1000元之海洛因1包（廖國富嗣遭查獲時含袋重0.26公克）予廖國富得逞。
㈢98年11月19日21時36分至23時14分許， 陳香君 以門號000000
0000號之行動電話與郭建文行動電話0000000000號連絡後，雙方約在臺中市○○○路與黎明路之全家便利商店旁，98年11月19日23時15分許，由郭建文販賣1000元之海洛因1包（重量不詳，未扣案）予陳香君得逞。
㈣98年11月21日14時14分至14時53分許，陳香君以門號000000
0000號之行動電話與郭建文行動電話0000000000號連絡後，雙方約在臺中市○○○路與黎明路之全家便利商店旁，於98年11月21日15時1分許，由郭建文販賣1000元之海洛因1包（重量不詳，未扣案）予陳香君得逞。
㈤99年2月20日19時至20時45分許，陳香君以門號0000000000
號之行動電話與郭建文行動電話0000000000號連絡後，於同日20時45分許，雙方約在臺中市○○區○○路 近文心路 之統一便利商店前，由郭建文販賣2000元之海洛因1包（重量不詳，未扣案）予陳香君得逞。
㈥99年2月23日21時許，陳香君與 王俊發 合資購買海洛因，而
由陳香君出面以門號0000000000號之行動電話與郭建文行動電話0000000000號連絡後，雙方約在臺中市○○區○○路與臺中港路之全家便利商店前，於同日23時許，由郭建文販賣1000元之海洛因1包（重量不詳，未扣案）予陳香君得逞。
㈦99年2月25日（起訴書誤載為3月25日）22時9分許，陳香君
以門號0000000000號之行動電話與郭建文行動電話0000000000號連絡後，雙方約在臺中市○○區○○路與五權西路之全家便利商店旁交易海洛因，惟陳香君於同日22時24分許，抵達前開約定地點後，因陳香君未帶現金，陳香君與郭建文遂未完成交易，郭建文販賣海洛因之犯行未得逞。
㈧99年2月5日17時7分至18時14分許， 蔡文進 以其持用之00000
00000號行動電話與郭建文行動電話0000000000號連絡後，雙方約在臺中縣○○鎮○○○○道路高架橋下，於同日18時14分許，由郭建文販賣3000元之甲基安非他命1包（重量不詳，未扣案）予蔡文進得逞。
㈨99年2月11日20時55分至21時25分許，蔡文進以其持用之000
0000000號行動電話與郭建文行動電話0000000000號連絡後，雙方先約在臺中縣○○鄉○○○路上之九元賣場前，由郭建文販賣3000元之甲基安非他命1包（重量不詳，未扣案）予蔡文進得逞。
㈩99年2月25日5時14分至5時42分許， 林彥志 以其持用之00000
00000號行動電話與郭建文行動電話0000000000號連絡後，雙方約在臺中市○○區○○路與五權西路口，於同日5時42分許，郭建文以1萬元之代價販賣半錢海洛因1小包（未扣案）予林彥志得逞。
99年2月25日19時9分至20時30分許，林彥志以其持用之0000
000000號行動電話與郭建文行動電話0000000000號連絡後，雙方約在臺中市○○區○○路與五權西路口，於同日21時許，郭建文以1萬元之代價販賣海洛因1小包（重量不詳，未扣案）予林彥志得逞。
二、郭建文另各基於轉讓海洛因或轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為下列轉讓海洛因或甲基安非他命之犯行：
㈠於同上開一、㈡所示之98年11月24日凌晨3時許，在臺中市
○○路與五權西路附近之理容KTV停車場旁販賣海洛因予廖國富時，一併無償轉讓不詳數量之甲基安非他命予廖國富施用得逞。
㈡99年2月26日21時許，在臺中縣○○鎮○○○街之威力遊藝
場前，無償轉讓甲基安非他命1小包（遭查獲時含袋重1.0公克，另由檢察官聲請沒收銷燬）予蔡文進得逞。
㈢99年2月26日18時許，在臺中市○○區○○路上某處，由郭建文無償轉讓海洛因（重量不詳）予 陳冠廷 得逞。
三、郭建文前曾因施用毒品案件，經送強制戒治後，並再因施用毒品案件，經判處前揭罪刑確定。詎不知悔改，竟分別基於施用海洛因、甲基安非他命之犯意，於99年2月26日18時許，在臺中市○○區○○路2段302號3樓之1租屋處內，以海洛因摻入香煙內後燃燒以吸食之方式，施用海洛因1次，另以將甲基安非他命置入玻璃球內後燒烤以吸食其煙霧之方式，區用甲基安非他命1次。
四、嗣警方依據臺灣臺中地方法院所核發之通訊監察書，依法對郭建文所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，警方於99年2月26日20時40分許，在臺中市○○區○○○街○○○號之停車場內拘提郭建文，並於郭建文駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車內查獲郭建文其供施用之海洛因9包、甲基安非他命1包及含前揭販賣一、二級毒品所得之3萬3000元（共扣得4萬300元）後並在郭建文之同意搜索下，警方在郭建文當時位於臺中市○○區○○路2段302號3樓之1租屋處內，查獲郭建文供施用之海洛因1包、甲基安非他命1包（前揭毒品驗後詳如附表二）及其所有供販賣第一、二級毒品所用之分裝毒品用之研磨機、壓制毒品鋁模具、千斤頂及夾鏈袋(詳如附表三)，始悉上情。
五、案經臺中市警察局及內政部海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局分別移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及同署檢察官主動檢舉簽分偵查追加起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。本件證人廖國富、陳香君、蔡文進等人於偵訊中之證述，均經具結以擔保其證言之真實性。檢察官、被告及其辯護人均未釋明上開證人之偵訊陳述有何顯不可信之情況，亦均未爭執上開證人於偵訊中結證之證據能力，故應認上開證人於偵訊之證言有證據能力。
㈡按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就
其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合(最高法院99年度臺上字第3127號判決參照)。卷查本件被告所持有之0000000000號行動電話係依原審法院於99年2月3日所核發之99聲監字第000197號通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於被告上開行動電話進行通訊監察之事實，有該通訊監察書影本在卷可稽（中市警刑字第0990014101號卷第79頁），其監聽錄音蒐證程序自屬合法，又被告及其辯護人亦未爭執該譯文之證據能力(本院卷第67頁、第81頁)及其真實性，是該通訊監察譯文自有證據能力，㈢另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，為刑事訴訟法第159條之5第1項所明定；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法條第2項所明定，此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。本判決以下引用除上述證據以外其餘被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述（如陳香君、蔡文進、林彥志、陳冠廷於警詢之陳述），本案檢察官、被告及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前，對於此部分證據之證據能力均未聲明異議，自應視為同意此部分證據得為本案之證據，本院審酌此部分證據之作成或取得，並無不法或不當之情形，認據為本案認定事實之證據為適當，故應認此部分證據均有證據能力。
㈣復按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學
校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號刑事判決意旨供參）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。本件卷附之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物中心尿液檢驗報告（99年度毒偵字第806號卷第10頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第09923006820號鑑定書及行政院衛生署草屯養院草療鑑字第0990300066號鑑定書（99年度偵字第5244號卷第63頁、第58頁），均係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第
206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告（以下稱被告）郭建文於原審及本院坦承不諱（其於偵訊中並就事實欄一、㈤至及事實欄二、㈢所示犯罪事實坦承不諱），且查：
㈠事實欄一、㈠㈡及二、㈠部分，亦據證人廖國富於檢察官偵
訊中證稱：98年11月9日伊以門號0000000000號與被告門號0000000000號連絡並約定交易地點，當天係交易1000元之海洛因；伊於98年11月24日下午2時許為警方查獲而扣案之海洛因，係98年11月24日凌晨3時許在臺中市○○路與五權西路附近向被告郭建文以1包1000元之代價買的；且 伊施 用之安非他命，係伊之前向被告買海洛因時，被告送伊的等語（98年度他字第5933號卷第11頁至第13頁、第39頁至第41頁、第99頁至第103頁），參以前揭時間被告所使用之前揭電話0000000000號與證人廖國富使用之行動電話0000000000號通聯紀錄之基地臺位址，確均同在台中市○○路或五權西路之位置，此有其等行動電話雙向通聯紀錄在卷足稽（同前他字卷第22、89、95頁背面），堪認被告此部分之自白與事實相符。
㈡事實欄一、㈢至㈦部分：
⒈事實欄一、㈢、㈣部分之事實，業據證人陳香君於警詢中證
述在卷（同前他字卷第57至第60頁），證人陳香君於檢察官偵訊中證稱：伊於98年11月19日及98年11月21日分別向小白〈即被告郭建文〉以1000元之代價買過2次海洛因，均係在通聯紀錄最後一通交易的，惟19日那次，伊打給小白後，過了一會小白才來，2次交易地點均在中港路與黎明路之全家便利商店，伊會坐上小白之白色喜美小客車副駕駛座與小白交易等語（同前他字卷第64頁至第66頁），參以前揭時間被告郭建文所使用之0000000000號與陳香君使用之0000000000號通聯紀錄之基地臺位址，確均臺中市○○區○○○路、黎明路即中港路及黎明路附近，此有其等前揭行動電話雙向通聯紀錄可稽（同前他字卷第63頁），堪認被告此部分之自白與事實相符。
⒉事實欄一、㈤、㈦部分之事實，業據證人陳香君於警詢中證
稱：伊於99年2月20日與被告郭建文約在河南路及文心路交易2000元之海洛因；99年2月25日伊要向被告購買2000元之海洛因，但還沒買到就被警方查獲了等語（99年度偵字第5244號卷第92頁至第96頁），復有被告郭建文以其所持用之0000000000號行動電話與陳香君所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文 可佐 （台中市警察察局中市警刑字第0990014101號刑案偵查卷第33、34頁），是亦足認被告此部分之自白與事實相符。
⒊事實欄一、㈥部分之事實，業據證人陳香君於原審證稱：99
年2月23日晚上11時，伊有打電話給小白〈即被告〉，幫伊男友即王俊發購買毒品，伊跟王俊發一起去交易地點，交易時，王俊發沒有靠近伊，伊把1000元交給被告，被告是將毒品交給伊；伊跟王俊發的錢都放在一起，沒有在分；伊這次向被告買的毒品係跟王俊發一起施用等語（原審卷第68頁、第69頁），證人王俊發於原審亦證稱：陳香君前揭於本院所述屬實，伊曾經有一次與陳香君前往中港路和河南路口買過海洛因，陳香君叫伊載他去，伊跟陳香君一起去買，買完伊也有用一些，因伊與陳香君的錢沒有區分，又因1000元是從伊口袋拿出來，伊遂認為是伊買的，故伊於警詢時才稱係伊向小白購買等語（原審卷第70頁、第71頁），此外，復有被告郭建文以其所持用之前揭0000000000號行動電話與證人陳香君（即B女）使用之0000000000號行動電話之監察譯文內容略謂：99年2月23日23時，小白跟B女約在中港路等B女說在全家上面一點等（台中市警察察局中市警刑字第0990014101號刑案偵查卷第33頁），是足認該次應係證人陳香君與證人王俊發共同出資，而由證人陳香君出面向被告購買海洛因，堪認被告自白與事實相符，起訴書認被告本次販賣海洛因之對象係予王俊發，容有誤會，併此敘明。
㈢事實欄一、㈧、㈨及二、㈡部分之事實，業據證人蔡文進於
警詢證稱：伊共向被告購買過2次甲基安非他命，伊於99年2月5日17時7分用行動電話號碼0000000000號撥打給郭建文，與被告相約，係為購買3000元之甲基安非他命等語（同前偵字卷第187頁至第191頁），於偵查中證稱：99年2月11日21時25分許，伊在遊園南路九元賣場前向被告郭建文購買3000元的甲基安非他命；99年2月26日晚間，伊原本要跟被告購買甲基安非他命，惟因伊前一天有幫忙被告，被告就在四維中街威力遊藝場前請伊1包甲基安非他命等語（同前偵字卷第11頁），復有被告郭建文以其所持用之前揭0000000000號行動電話與證人蔡文進所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文可佐（台中市警察察局中市警刑字第0990014101號刑案偵查卷第57、58頁），佐以證人蔡文進於檢察官偵訊中否認被告有於其它卷內相關通聯紀錄所示時間販賣甲基安非他命予其之事實(同前偵卷第11頁)，是堪認證人蔡文進於警詢所指之向被告購買2次甲基安非他命之時間，分別係99年2月5日及11日，是堪認被告此部分之自白亦與事實相符。
㈣事實欄一、㈩、部分之事實，業據證人林彥志於警詢時證
稱：伊向小白購買2次毒品，均係於99年2月25日在臺中市○○○路及黎明路口完成交易，每次係以1萬元之代價購買半錢的海洛因；通訊監察譯文中的「那個女生」是指要買海洛因，「半」是指半錢等語（同前偵字卷第250頁至第252頁），復有被告以其所持用之前揭0000000000號行動電話與證人林彥志所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文可佐（同前警卷第77、78頁），堪認被告此部分之自白與事實相符。
㈤事實欄二、㈢部分之事實，業據證人陳冠廷於原審證稱：「
（問：你有無從被告那裡拿過毒品吸食？）有」、「（問：被告給你毒品你給他何代價？）沒有」、「（問：被告給你多少？）一根香菸的量」、「（問：被告何時給你？）27號的前1、2天」、「我打電話跟被告要，我跟被告約見面，但沒有跟被告說見面作何事，我問被告那裡有沒有海洛因，被告說有，我問被告可否給我一點，被告就給我了」、「...地點部分我不確定是后里還是被告說的環中路」等語(本院卷第168頁正背面、170頁背面、171頁)，堪認被告於本院對此部分之自白（原審卷第224背面、225背面）與事實相符。證人陳冠廷於警詢雖證稱伊於99年2月26日下午18時許，在臺中市○○區○○路上，向被告郭建文購買海洛因5千元云云（見中市警刑字第0990014101號警卷第68頁），然無證據可佐證其所述為真正，自難信憑。
㈥事實欄三、部份事實，並有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥
物中心尿液檢驗報告1份在卷可稽（99年度偵字第806號卷第14頁），足認被告此部分之自白要與事實相符。
㈦我國就販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命科以重度
刑責，販賣海洛因、甲基安非他命均係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查被告於原審業坦承其係將購入之毒品稀釋後賣出，利潤是大概抓一下，未精確計算（原審卷第20頁），參酌前揭涉販賣毒品之罪責非輕，設若無利可圖，被告當無甘冒此涉案之危險，是堪認被告上揭販賣海洛因、甲基安非他命，確均係基於意圖營利而販賣之犯意甚明。
㈧此外，復有現金4萬300元、如附表三所示研磨機1臺、壓制
毒品鋁模具1組、千斤頂1臺及夾鏈袋1批、如附表二之海洛因10包（驗餘淨重10.17公克）及甲基安非他命2包（驗餘淨重1.4640公克）等扣案可佐，而上開扣案之現金中3萬3000元係被告販賣海洛因、甲基安非他命之所得，業據被告於原審供明在卷（原審卷第221頁背面），附表三所示研磨機1臺、壓制毒品鋁模具1組、千斤頂1臺及夾鏈袋1批則係供分裝毒品所用，為被告供販賣海洛因、甲基安非他命所用，亦據被告於原審及本院供承在卷(原審卷第221頁背面、本院卷第68頁)，而附表二之海洛因10包（驗餘淨重10.17公克）及甲基安非他命2包（驗餘淨重1.4640公克），確含第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第09923006820號鑑定書及行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990300066號鑑定書各1紙在卷可稽（同前偵字第5244號卷第63頁、第58頁），被告於原審亦供承係其供施用一、二級毒品所用（原審卷第221頁背面)。綜上所述，被告自白堪認與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠查海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條
第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品。又甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法等法理擇一處斷（參見高法院97年度臺上字第3490號判決，亦同此旨）；又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，應優先適用藥事法處罰（參見最高法院94年度臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號判決，亦同此旨），查本案並無證據足認被告就犯罪事實欄二
(一)(二)部分轉讓之數量已達前揭毒品危害防制條例第8條第6項所定之數量，是此部分即應優先適用藥事法。
㈡核被告所為，係犯如附表一各該編號所示之罪(詳如附表一
各該編號所示)。被告就事實欄一、㈦部分已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯。被告於事實欄一、㈠至販賣海洛因或甲基安非他命，事實欄二、㈢轉讓海洛因及事實欄
三、施用海洛因、甲基安非他命犯行前分別持有海洛因、甲基安非他命之行為，其持有之低度行為應分別為販賣、施用、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨就事實欄
二、㈢部分，認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，並以證人陳冠廷於警詢中之證詞等，為主要之證明方法，惟查證人陳冠廷係於99年9月26日被告為警查獲後，撥發簡訊予被告遭警查扣之手機，警方依此乃發送簡訊予陳冠廷互約見面，嗣陳冠廷遂為警於沐蘭汽車旅館查獲等情，業據證人 蘇吉證 即查獲之警員於原審證述明確(原審卷第219頁)，是證人陳冠廷於原審證稱：「我在警局中以為是郭建文幫警方打電話找我出來抓我，所以我才說我身上的東西是郭建文的」、「是警方用郭建文手機打給我的，還有傳簡訊，因為這樣為了報復才咬郭建文」等語（原審卷第169頁正、背面），即非全無所據，又公訴人關於此部分犯行除前揭證人陳冠廷於警詢之證述外，並無其它通聯紀錄可佐，依罪疑利於被告之原則，即應為被告有利之認定，即認被告係於前揭時、地無償轉讓海洛因予陳冠廷，而其基本社會事實仍屬相同，爰依法變更起訴法條。被告就事實欄
一、㈡及事欄二、㈠部分，係以一行為觸犯二罪，為想像競合犯，應從一重之毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪處斷。被告所犯如附表一所示之罪，行為互殊，犯意個別，均應予分論併罰。
㈢被告有如事實欄所載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前
案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年以內分別故意再犯本案前揭有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除就販賣第一級及第二級毒品部分法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重外，均應依法加重其刑。被告就事實欄一、㈦部分為未遂犯，本院衡其犯罪所造成之損害較輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告於偵查中業坦承於99年2月23日在河南路近文心路統一超商販賣海洛因予陳香君之事實（99年度偵字第5244號卷第70頁，即就事實欄一、㈤、㈥混淆），雖有誤將時間錯置，惟仍可認其已自白販賣海洛因予陳香君之事實，而本院就事實欄一、㈥部分係認定由證人陳香君、王俊發共同出資，而由陳香君出面向被告購買，業如上述，是堪認被告於偵查中就事實欄一、㈤、㈥均有自白，從而被告就事實欄一、㈤至販賣海洛因、甲基安非他命及事實欄二、㈢轉讓海洛因之犯行，於檢察官偵查中（99年度偵字第5244號卷第70至72頁）及原審、本院審理中均自白不諱（原審卷第222-224頁、本院卷第64頁背面至第66頁背面、第82-84頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告就本案9次販賣第一級毒品之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其販賣次數僅有9次，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，被告僅因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，則就被告所犯本案9次販賣第一級毒品之犯行，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，更與大毒梟之惡行有所區隔，則就被告本案9次販賣第一級毒品犯行中如事實欄一、㈠至㈣部分科以最低度之無期徒刑，其餘如事實欄一、㈤至㈦、㈩、等部分均依前述之毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，然在客觀上均仍足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，均仍屬情輕法重，就被告上開販賣第一級毒品犯行，爰均依刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑。並就事實欄一、㈠至㈣、㈧、㈨及事實欄二、㈢部分依法先加後減，事實欄一、㈤至㈦、㈩、部分依法先加後遞減之。被告上訴意旨稱伊就追加起訴部分（即事實欄一、㈠至㈣及事實欄二、㈠部分）關於販賣第一級毒品部分（按即事實欄一、㈠至㈣部分），已於原審準備程序及審理中全部認罪，應符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定云云。然按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。觀其該法條文義，明白規定犯罪行為人須於偵查及審判中均自白，始得邀獲減刑之寬典。查被告就事實欄一、㈠至㈣所示販賣海洛因犯行，固於原審及本院均坦承不諱，已如上述，然被告於檢察官偵訊時就此部分犯行均予否認（98年度他字第5933號卷第79頁、第109頁、第110頁），是被告就此部分犯罪事實既未於偵訊自白，即與上開規定不符，而無予減輕其刑之餘地。故被告此部分上訴意旨尚非可採。又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。而被告就本案所犯販賣第二級毒品甲基安非他命，其法定刑中之「七年以上有期徒刑」部分依累犯及毒品危害防制條例第17條第2項等規定先加後減後，最輕可量處三年六月至四年有期徒刑，衡以販賣第二級毒品甲基安非他命犯行危害社會之嚴重性，其處罰已屬相當，在客觀上無足以引起一般之同情，而堪可憫恕之情，故無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告之辯護人請求就被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命部分依刑法第59條規定酌減其刑，於法不合，而不足取。
㈣扣案之現金3萬3000元係被告販賣海洛因、甲基安非他命之
所得，係被告因犯罪所得之財物，已如前述；又扣案如附表三所示供分裝毒品用之研磨機1臺、壓制毒品鋁模具1組、千斤頂1臺及夾鏈袋1批，為被告供販賣海洛因、甲基安非他命所用，亦如前述，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告各該販賣一、二級毒品罪部分諭知沒收。扣案如附表二之海洛因10包（驗餘淨重10.17公克）及甲基安非他命2包（驗餘淨重1.4640公克），係被告供施用一、二級毒品所用，如前所述，爰分別於被告施用一、二級毒品部分分別諭知沒收銷燬之。未扣案如附表四之0000000000、0000000000號行動電話，分別係被告供如事實欄所示各該聯絡販賣一、二級毒品所用，亦據被告供承在卷(原審卷第221頁背面)，亦應依毒品危害防制條例第19攸第1項規定，於各該販賣一、二級毒品罪中諭知沒收，如不能沒收時，追徵其價額。
四、原審認被告罪證明確，而依上述規定分別論以販賣第一級毒品、販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥、施用第一級毒品、施用第二級毒品等罪，並適用刑法未遂犯、累犯、第59條及毒品危害防制條例第17條第12條等規定加、減其刑，復審酌被告素行不佳，其販賣、轉讓、施用第一、二級毒品及轉讓禁藥，數量非鉅，被告於法院審理中坦承犯行，惟被告販售、轉讓毒品之行為，致使一般吸用毒品者，沈迷於毒癮品而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生等一切情狀，分別量處如附表一各該編號所示之刑，有期徒刑部分定其應執行有期徒刑18年10月。其認事用法及量刑均堪認妥適。被告執上情詞上訴，指摘原判決量刑過重，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中華民國100年1月25日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國100年1月25日附表一┌──┬──────┬──────┬─────────┐│編號│犯罪行為│所犯法條│論處之罪及所科之刑│├──┼──────┼──────┼─────────┤│1│如事實欄│毒品危害防制│郭建文販賣第一級毒│││㈠│條例第4條第1│品，累犯，處有期徒││││項│刑拾伍年肆月。扣案│││││因販賣第一級毒品所│││││得新臺幣壹仟元，沒│││││收之，扣案如附表三│││││所示之物，均沒收，│││││未扣案如附表四編號│││││1所示之物，沒收之│││││，如全部或一部不能│││││沒收時，追徵其價額│││││。│├──┼──────┼──────┼─────────┤│2│如事實欄│同上及藥事法│同上│││㈡及㈠│第83條第1項│││││(想像競合)││├──┼──────┼──────┼─────────┤│3│如事實欄㈢│同上│同上││││││├──┼──────┼──────┼─────────┤│4│如事實欄㈣│同上│同上││││││├──┼──────┼──────┼─────────┤│5│如事實欄㈤│同上│郭建文販賣第一級毒│││││品，累犯，處有期徒│││││刑捌年。扣案因販賣│││││第一級毒品所得新臺│││││幣貳仟元，沒收之，│││││扣案如附表三所示之│││││物，均沒收，未扣案│││││如附表四編號2所示│││││之物，沒收之，如全│││││部或一部不能沒收時│││││，追徵其價額。│├──┼──────┼──────┼─────────┤│6│如事實欄㈥│同上│郭建文販賣第一級毒│││││品，累犯，處有期徒│││││刑捌年。扣案因販賣│││││第一級毒品所得新臺│││││幣壹仟元，沒收之，│││││扣案如附表三所示之│││││物，均沒收，未扣案│││││如附表四編號2所示│││││之物，沒收之，如全│││││部或一部不能沒收時│││││，追徵其價額。│├──┼──────┼──────┼─────────┤│7│如事實欄㈦│毒品危害防制│郭建文販賣第一級毒││││條例第4條第6│品，未遂，累犯，處││││項、第1項│有期徒刑陸年。扣案│││││如附表三所示之物，│││││均沒收，未扣案如附│││││表四編號2所示之物│││││，沒收之，如全部或│││││一部不能沒收時，追│││││徵其價額。│├──┼──────┼──────┼─────────┤│8│如事實欄㈧│毒品危害防制│郭建文販賣第二級毒││││條例第4條第2│品，累犯，處有期徒││││項│刑肆年，扣案因販賣│││││第二級毒品所得新臺│││││幣參仟元，沒收之，│││││扣案如附表三所示之│││││物，均沒收，未扣案│││││如附表四編號2所示│││││之物，沒收之，如全│││││部或一部不能沒收時│││││，追徵其價額。│├──┼──────┼──────┼─────────┤│9│如事實欄㈨│同上│同上││││││├──┼──────┼──────┼─────────┤│10│如事實欄㈩│毒品危害防制│郭建文販賣第一級毒││││條例第4條第1│品，累犯，處有期徒││││項│刑捌年，因販賣第一│││││級毒品所得新臺幣壹│││││萬元，沒收之。扣案│││││如附表三所示之物，│││││均沒收，未扣案如附│││││表四編號2所示之物│││││，沒收之，如全部或│││││一部不能沒收時，追│││││徵其價額。│├──┼──────┼──────┼─────────┤│11│如事實欄│同上│同上││││││├──┼──────┼──────┼─────────┤│12│如事實欄㈠│藥事法第83條│郭建文犯藥事法第八││││第1項│十三條第一項之轉讓│││││禁藥罪，累犯，處有│││││期徒刑捌月。│├──┼──────┼──────┼─────────┤│13│如事實欄㈢│毒品危害防制│郭建文轉讓第一級毒││││條例第8條第2│品，累犯，處有期徒││││項│刑玖月。│├──┼──────┼──────┼─────────┤│14│如事實欄施│毒品危害防制│郭建文施用第一級毒│││用一級毒品部│條例第10條第│品，累犯，處有期徒│││分│1項│拾月。扣案如附表二│││││編號1所示之物，均│││││沒收銷燬之。│├──┼──────┼──────┼─────────┤│15│如事實欄施│毒品危害防制│郭建文施用第二級毒│││用二級毒品部│條例第10條第│品，累犯，處有期徒│││分│2項│柒月。扣案如附表二│││││編號2所示之物，均│││││沒收銷燬之│└──┴──────┴──────┴─────────┘附表二
1、扣案海洛因10包（驗餘淨重10.17公克）。
2、扣案甲基安非他命2包（驗餘淨重1.4640公克）。附表三扣案供分裝一、二毒品用之研磨機1臺、壓制毒品鋁模具1組、千斤頂1臺及夾鏈袋1批。
附表四
1、未扣案之行動電話0000000000號〈含SIM卡〉。
2、未扣案之行動電話0000000000號〈含SIM卡〉。