裁判字號：最高法院109年台上字第4468號刑事判決
裁判日期：民國109年10月29日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決109年度台上字第4468號上訴人 戴振宇 上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年7月16日第二審判決（109年度上訴字第33號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第9910號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
二、本件經原審審理結果，認為上訴人戴振宇有原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審上訴人部分之不當判決，改判就上訴人部分，仍依想像競合關係，從一重論處上訴人共同殺人未遂罪刑（係一行為觸犯非法製造爆裂物罪、故意以爆裂物炸燬他人所有物致生公共危險罪及殺人未遂罪），且為沒收之宣告。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、按犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，亦稱確定故意；對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，亦稱不確定故意。惟行為人究竟有無預見而容任其結果發生之不確定故意，係個人意識之內在心理狀態，於訴訟上之證明，仍應依行為人之外在表徵及其行為時客觀情況，綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則予以審酌論斷。
本件原判決係依憑上訴人之部分自白、共同被告 鍾玉美 （經原審判處共同殺人未遂罪刑確定）之供述、證人即被害人 馮致中 及證人 李英玉 之證言，卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院馮致中病危通知書暨診斷證明書、高雄市政府警察局之現場勘察報告暨現場相片、高雄市政府消防局火災原因調查鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、監視器畫面翻拍照片，及扣案之製作爆裂物材料等證據資料，綜合調查證據所得及全辯論意旨，而認定上訴人有本件之犯罪事實。就上訴人否認犯行，所為不知製作之爆裂物有殺傷力，且意在警告並無殺人犯意之辯解，何以不足採之，已斟酌卷內資料詳加指駁、說明。復載敘：⑴、上訴人自承上網研究黑火藥，自知悉火藥之功能及其危險性，而一般市售煙火火藥量為5公克，上訴人填充以約135克即將近27倍之硝酸鉀、碳粉等火藥量，以製造本件爆裂物，自尋求有相當之爆炸威力，主觀上應知悉該爆裂物具有殺傷力；⑵、馮致中拿取內裝爆裂物之紙盒後，掀開紙盒外包裝，因解除微動開關而通電引爆上訴人製作之爆裂物，瞬間產生高熱巨能之膨脹力，發出巨大火花及爆炸聲響，馮致中所在建物之1、2樓鋁門玻璃震碎、1樓鋁門框脫軌傾倒、天花板輕鋼架隔板部分掉落、OA隔板分離散置，可知其爆炸威力強大，對人之身體或生命可造成致命之危害；⑶、上訴人既知悉本件爆裂物可能由馮致中收受，可預見馮致中在未有保護裝備下將因引爆本件爆裂物，可能造成死亡結果，且不違背其本意，猶將本件爆裂物放置在馮致中公司門外，致馮致中因引爆爆裂物造成身體約
64.5%體表面積2至3度燒灼傷、左側睪丸壞死及多處撕裂傷等傷害，幸經急救而未死亡，說明如何認定上訴人有殺人之間接故意之理由。所為論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。凡此概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。又原判決於事實欄記載上訴人具有殺人之間接故意，於理由欄載敘認定所依憑之理由，同無判決事實與理由矛盾之違誤可指。
四、上訴意旨猶執陳詞，謂上訴人只是要炸鐵捲門示警，並不知爆裂物能否引爆，馮致中受傷非上訴人可預見，原判決逕認上訴人有殺人間接故意，論處殺人未遂罪責，已違背論理法則，且有調查未盡、判決事實與理由矛盾之違誤等旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，及原判決明白論斷之事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。又上訴意旨援引之本院45年台上字第852號判例「刑法第13條第2項之（間接）故意…以有構成犯罪事實之發生為前提」，已為本院102年度第1次刑事庭會議決議不再援用，上訴人執此指摘原判決違誤，同非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年10月29日
刑事第四庭審判長法官林勤純
法官楊力進法官吳秋宏法官蔡廣昇法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年11月3日