裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第283號刑事判決
裁判日期：民國96年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第283號上訴人即被告乙○○
樓指定辯護人 鐘烱錺 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院90年度訴字第749號，中華民國91年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署90年度偵字第4521號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品部分撤銷。
乙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年。
扣案之第一級毒品海洛因叁小包（合計淨重貳拾壹點叁肆公克），沒收銷燬之。包裝重壹點肆肆公克、分裝夾鍊袋捌包、電子秤壹台、研磨粉機壹台均沒收。
事實
一、乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於民國八十九年十一月九日，以八十九年度基簡字第七四一號判處有期徒刑五月確定，並於九十年八月二十八日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，復利用以前之鄰居丙○○無前科，較不易引人注意而有利於逃避警方查緝，且丙○○之父母妻兒均無工作能力，亟需丙○○奉養與照顧，而丙○○本身受傷無法工作，經濟來源不濟之機會，遂與丙○○基於共同意圖販賣第一級毒品海洛之犯意聯絡及行為分擔，於九十年十月中旬某日，由乙○○提供新台幣（下同）七千元做為租金和仲介手續費，丙○○則向不知情之妻姊借款一萬元充當押租金後，由丙○○出面向不知情之屋主 連素真 之委託人 連勝 發承租位在基隆市○○○路二之五號大香港社區七樓之十二室（以下簡稱：租住處），作為藏放毒品之地點，並共同將生活用品搬入上址租住處後，乙○○即將取自不詳管道之第一級毒品海洛因三小包（合計淨重二十一點三四公克、包裝重一點四四公克）、分裝夾鍊袋八包、電子秤一台、研磨粉機一台等毒品和供意圖販賣毒品所用工具交付丙○○，由渠二人共同藏放在上址，待有買主洽購毒品海洛因時，即由上址租住處取出毒品以供販賣。嗣於九十年十月三十日晚上，基隆市警察局第二分局深澳坑路派出所管區警員 張簡同枝 與 黃振源 前往大香港社區巡邏，行至七樓之十二室門外，聽見室內傳出二名男子談話聲音，適有人打電話予其中一名男子說：「你到了至樓下ＯＫ便利商店再打電話進來」，二名員警遂前往基隆市○○○路上ＯＫ便利商店附近埋伏，九十年十月三十日二十三時三十分左右，丙○○與 游志強 在上開便利商店前見面，且為身體上之接觸後，二名員警即上前逮捕，於逮捕地點附近扣得第一級毒品海洛因一小包（淨重零點二三公克，但與本件無關，不予沒收），並從丙○○身上扣得現金二千九百元，二名員警斯時認為丙○○涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌，而將丙○○與游志強一同帶回深澳坑路派出所內訊問。翌日（三十一日）中午十一時許，警員張簡同枝與黃振源經丙○○告知租住處藏有毒品，且東西是乙○○所有，經丙○○同意後，由丙○○帶往上址租住處搜索，入門後發現客廳茶几上置放分裝夾鍊袋八包、電子秤一台、研磨粉機一台、尚未退冰之飲料一瓶等物，丙○○並從茶几邊書桌抽屜內拿出第一級毒品海洛因三小包（合計淨重二十一點三四公克、包裝重一點四四公克），警員張簡同枝與黃振源依據丙○○為其等逮捕後已十一小時許始前往搜索，而現場有茶几上飲料尚未退冰等情，判斷確實有共犯存在，遂在現場等候，同日下午一點三十分左右，乙○○帶同 林義賢 返回上址租住處，乙○○持丙○○所交付之鑰匙開門進入時，發現有警員在屋內，轉身逃跑，旋為警逮捕，始查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證人即共犯之丙○○於原審審理時供稱：「我出車禍，有住院，出院之後，無法再回去作送瓦斯的工作，生活困難，我跟乙○○說，我打算在基隆租房子住，後來我向 連勝發 承租，租金六千元，加上仲介手續費一千元，總共七千元，是乙○○給我的，十月中乙○○他跟我說我未住進去之前，他會使用這房子，所以他幫我出這七千元，押金一萬元，是我跟我太太的姊姊借的，房東給我們三把鑰匙，鑰匙後來我又打了一副交給乙○○也是三把」、「偵查中初訊時，乙○○要我推說是一個彭（台語）的東西，但實際上東西是乙○○的，要出派出所時，乙○○拿了三千元給我太太，．．．後來於看守所入所時，乙○○又給我五千元」（見原審卷第十六頁、第七０頁），於本院亦證稱前揭租住處是其出面承租的，租金係乙○○拿給其付的，其與乙○○都有一起住，其有拿鑰匙給乙○○，乙○○有時一、二天去大香港社區一次，其帶警察到租住處，有告知裡面的毒品是乙○○的等，且其於警詢時供承查獲之海洛因及電子秤、研磨粉機、分裝袋係乙○○所有，電子秤是用來秤重毒品用的，分裝袋用來分裝毒品，海洛因用來準備販賣（見基隆市警察局第二分局偵查卷宗第七頁、第八頁），參以證人黃振源證稱：「（後來是如何又回大香港社區去搜索？）因為丙○○在派出所說大香港社區房內還有東西，且東西是乙○○的，他人也還在屋內」等語（原審卷第七十八頁）、證人即在場之員警張簡同枝證稱：「當時桌上放著一瓶飲料未退冰」、「（查獲乙○○的情形？）同證人黃振源所言，因為我問丙○○昨天晚上，與他在七樓之十二房內談話的人是誰，他說是乙○○，該房間內尚有毒品，乙○○還在，所以我們才要回去搜，我們是在使用人丙○○之同意下，由他開門進去搜，進去之後，在他客廳茶几上就可以看到這些扣案物，丙○○又從茶几邊書桌抽屜內拿出一小塊海洛因，當時桌上確實有大哥大與一瓶飲料，直覺有人剛離開，還會再回來，所以我們才守候，不到一小時有人來開門，看到我們二人就跑，我先控制林義賢，黃振源追到乙○○」等語（見原審卷第七九頁、第八十頁），核與被告乙○○於原審供承於出派出所時有交給丙○○的太太三千元，在看守所的時候，有拿五千元借給丙○○等語（見原審卷七十一頁）及於九十年十月三十一日下午大約十四時左右，我拿鑰匙到租住處，在屋內遇見警察等語相符（見基隆市警察局第二分局偵查卷宗第十一頁）。再藏放毒品之前揭租住處係由丙○○出面承租，且屋主交屋前已將房屋打掃乾淨，裡面僅有簡單家俱等情，為證人丙○○所自承（見原審卷第六八頁），核與證人即屋主連素真及證人連勝發證述之情節相符（見原審卷第七四、七七、八十頁、九十年度偵字第四五二一號偵查卷第二一、二八、二九頁），並有房屋租賃契約書一份附卷可佐，足認上址租住處確為證人即共犯之丙○○所出面承租，交屋當時上址並無藏放毒品，警員在上址租住處扣得之毒品海洛因及販賣用工具，非以前租房子之人所遺留之物。又證人丙○○供稱渠帶同警員前往上址租住處搜索時，門窗並未被破壞一節，核與證人即在場執行搜索之員警黃振源證述情節相符（見原審卷第七十八頁），足認丙○○為警逮捕後，上址未遭第三人侵入，並無第三人藏放或遺留毒品情事。證人即共犯之丙○○雖於偵查時稱租住處扣得之海洛因及電子秤、研磨粉機是一名綽號「彭仔」所置放（見第四五二一號偵查卷第五頁反面），自無可信，其於本院稱前揭扣案之物不知是誰的及毒品不確定係被告乙○○的等，尚無可採，又毒品海洛因價格昂貴，此為本院職權上所知悉之事實，而丙○○之父罹患結腸癌，妻無工作，又有幼子二人需其照顧，而其本人車禍受傷後即無工作，其位於台北縣○○鎮○○路○○○號之住家，因納莉風災而受創嚴重，為其所供承，並有重大傷病免自行負擔證明卡、丙○○之父 劉慶榮 之殘障手冊、三軍總醫院和瑞芳醫院診斷證明書、里長證明書附卷可佐（見九十年偵聲字第四九號卷第九、十五、十六、十七頁），衡情丙○○當無資力購置扣案淨重高達二十一點三四公克之海洛因，可見被告丙○○上開所供扣案之海洛因及販毒工具係被告乙○○所有等語，應屬可採，亦堪認丙○○確實知悉被告乙○○在上址租住處藏放毒品及販毒工具情事。證人即共犯之丙○○雖曾稱其曾於九十年十月下旬某日在祥豐街有拿摻了海洛因的香煙和大頭一起抽（見原審卷第十六頁），然其於九十年十月三十日二十三時三十分為警查獲後，經警員採集渠尿液送驗結果，卻未發現有施用第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，有台灣基隆地方法院九十年度毒聲字第一六二三號裁定及基隆市衛生局基衛檢字第一三一三二號檢驗成績書附卷可佐（見原審卷第一五九、一六二頁）；被告乙○○亦於到案後始終供稱未有施用第一級毒品海洛因犯行，而被告乙○○之尿液經警員採集送驗結果，亦僅呈有吸用安非他命之陽性反應，並無施用第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，此一事實亦有原審九十年度易字第六三七號判決書附卷可稽（詳見原審卷第一五七頁），均不能認被告等係因施用而持有第一級毒品海洛因。再丙○○自承渠於車禍受傷後即無工作，當無金錢收入，而扣案之毒品海洛因淨重達二十一點三四公克，數量龐大，應非丙○○之經濟能力所能負擔，而扣案之分裝夾鍊袋八包、電子秤一台、研磨粉機一台等物，均非吸食毒品者所必要，卻為販賣毒品者所必須，則被告乙○○自不詳管道取得海洛因及販毒工具後，分別由丙○○、乙○○籌集押租金與租金，由丙○○出面承租房屋藏放上開乙○○所有之第一級毒品海洛因及販毒工具，再參以丙○○帶領員警進入租住處搜查時，隨即由抽屜中取出海洛因一塊，並非藏於隱匿之處，顯見丙○○對於藏匿毒品之位置甚為清楚。從而丙○○於警詢時所供我是受僱於乙○○租屋從事毒品買賣等語（見基隆市警察局第二分局偵查卷宗第六頁），應可採信。又本件並無積極之事證足以證明被告前揭扣案之第一級毒品海洛因係以營利為目的，將毒品販入之情形，被告不知依何管道取得前揭扣案第一級毒品海洛因，是尚難認被告已成立販賣第一級毒品海洛因之罪，被告及丙○○二人持有扣案之第一級毒品海洛因顯係供販賣牟利之用，渠二人具有共同販賣第一級毒品海洛因之意圖，洵堪認定。被告乙○○雖曾稱九十年十月三十日晚間與 李學明 在自己家中泡茶聊天，並未前往上址租住處云云。惟查證人丙○○於本院上訴審供述十月三十日九時時係其一人先到達租住處，乙○○則是十時五十分左右抵達與其聊天（見本院上訴卷第七０頁），而證人李學明則證稱約十時四十幾分離開乙○○家（見本院上訴卷第一０七頁），參以丙○○供稱從乙○○住處騎摩托車至租住處之車程五分鐘（見本院上訴卷第七一頁），勾稽上開被告及丙○○、李學明之供陳，則被告乙○○係於李學明於十時四十幾分離開後，前往上址租住處，依車程約五分鐘，應於十時五十分左右抵達租住處，足見丙○○所言非虛﹔又被告乙○○雖於原審審理時稱：「我只去過二、三次，我沒有房子鑰匙」（見原審卷第十七頁），於本院上訴審九十二年三月六日審理時稱：「我那天去劉住處，是去還鑰匙，鑰匙是劉的，掉到我車上」，但嗣於本院上訴審九十二年七月三日審理時稱：「（問：為何你當日到丙○○住處？）為了到他住處吸毒，因為他家離我家蠻近，為了吸食方便，跟他拿毒品也方便，因為有時他會分給我」（分見本院上訴卷之各該次筆錄），其前後所供矛盾，已難採信﹔況丙○○經濟狀況不佳，已如前述，何能提供毒品與乙○○施用，顯與事實不符﹔又衡諸常情，如要登門拜訪朋友或歸還朋友遺失物，多會事先聯絡，如非已聯絡上且已約好見面之時間地點，多不會直接登門拜訪，且即使登門拜訪，亦多會先敲門或按門鈴，待屋主開門後再入內，以免對屋主不敬，甚至遭屋主誤認為宵小入侵。何況會直接持鑰匙開門進入之情形，多係回到自己或同居人之居所。然查當時被告乙○○係直接持鑰匙開門入內，並未先敲門或按門鈴，是可知渠當時並非要拜訪友人或者還丙○○鑰匙，而係要返回自己居住的地方，否則何以可以自由出入，此由證人即大香港社區警衛陳海瑞所證：「乙○○一天至少進出社區五、六次」（見原審卷第一五四頁）等語觀之甚明，足認被告乙○○確實住居上址租住處。又丙○○係於十月三十日二十三時三十分左右為警查獲，至翌日中午十一時許始返回租住處現場，相距約十二小時，而經警方進入租住處時，當時在茶几上飲料尚未退冰，可知搜索行動開始前上址曾有人停留，又由丙○○遭逮捕後至警員到現場搜索時，上址租住處並未有第三人入侵，而丙○○僅將上址鑰匙打交一份給被告乙○○等情觀之，該停留之人應為被告乙○○。再依被告乙○○在開門後，見有警員在內，不發一語，旋即轉身向外逃跑一節觀之，益徵被告乙○○知悉屋內所藏放之毒品與販毒工具已為警查獲，畏罪情虛之情甚明。從而被告乙○○上開所辯稱，均無可採。證人即共犯之丙○○雖於九十年十月三十一日十三時五十分起，在基隆市警察局第二分局深澳坑路派出所內應警訊時，坦承其自九十年十月初起，受僱乙○○從事第一級毒品海洛因交易，每晚分得約一千五百元、二千元、最多三千元不等，於九十年十月三十日二十三時三十分，在基隆市○○○路上ＯＫ便利商店前，有拿毒品海洛因去交易，賣給游志強和 阿興 ，賣給游志強一千五百元，阿興一千四百元，而現場地上查扣的一包淨重零點四公克的海洛因是渠帶去，且身上所查扣之現金二千九百元為其販毒所得等語（見基隆市警察局第二分局偵查卷宗第四頁至第八頁），證人游志強亦於警詢時證稱當時確係進行毒品交易（見同上警卷第十九頁）。然丙○○於原審偵審及本院上訴審審理中均否認上開警訊筆錄內容，改稱係因游志強欠伊一千五百元，並非交易毒品，證人游志強亦於偵查時翻異前詞改稱當時是要還錢故約丙○○見面，警詢所述是警察叫我這樣說等語（見第四五二一號偵查卷第十頁），二人供述前後不一，尚難遽認丙○○確有販賣海洛因之行為。況證人張簡同枝證稱於九十年十月三十日二十三時三十分左右，在基隆市○○○路上ＯＫ便利商店前警員扣案之毒品海洛因一小包，係在丙○○旁邊腳附近柱子下發現；查獲現場有見丙○○與游志強有肢體上的接觸，但有一人背對我們，擋住視線，看不清楚是否有交錢等語（見原審卷第八二頁、第八三頁），是該扣案海洛因既非自丙○○或游志強身上起獲，且警員亦無法確定當時有從事毒品交易情事。此外檢察官亦不能提出足資證明丙○○確有販賣第一級毒品海洛因之證據或證明方法，自應為有利於丙○○之認定，是尚難以丙○○於前揭警詢之坦承其自九十年十月初起，受僱乙○○從事第一級毒品海洛因交易等之陳述，在無積極之補強之證據下，遽採為被告之不利之認定，至丙○○曾稱警詢筆錄是在搜索上址租住處回來後才寫，且內容係警員張簡同枝製作完成後要 渠照 著唸等語。查前揭警詢筆錄，經原審於九十一年二月四日當庭勘驗結果，警詢錄音帶內警員訊問過程與被告答話時間及書寫等候的時間均有合理之時間間隔，警詢錄音帶所錄內容與警詢筆錄內容完全一致，詢問後警員尚有將筆錄內容告知被告丙○○，錄音長度約為五十五分鐘左右，筆錄完成後有令被告閱覽無誤後簽名，有勘驗筆錄可憑（詳見原審卷第一一三頁），並無丙○○所稱警察寫好筆錄再叫 渠照筆 錄唸之情事。又九十年十月三十一日警員張簡同枝、黃振源帶同丙○○至上址租住處搜索之行動，係自當日十一時開始，並於該日十二時十分結束，此一事實有「基隆市警察局第二分局執行同意搜索結果報告書」附卷可稽（基隆市警察局第二分局偵查卷宗第二十八頁），而警訊筆錄卻記載於該日下午一點五十分開始製作丙○○之警訊筆錄，並記載警員先訊問丙○○，而後丙○○坦承犯行，再由丙○○帶同警員前往上址搜索等情，顯然警訊筆錄此部份記載內容與事實不符，丙○○稱先去搜索，再回來作筆錄一節，堪予採信，雖警詢此部份記載固有瑕疵，但不影響共犯丙○○關於其自白犯罪部分之證據能力。再證人黃振源、張簡同枝於歷次偵審均證稱當時確於上址租住處外走道聽見屋內二名男子之對話聲音（見第四五二一號偵查卷第五九頁至第六一頁、原審卷第七六頁、本院上訴卷第八六頁），復經本院前審現場勘驗結果：「人在該屋內講話聲音，不需刻意靠牆傾聽，由走廊即可聽得清楚」（見本院上訴卷第一一八頁），是證人黃振源、張簡同枝稱於上址租住處外走道聽見屋內二名男子之對話聲音等，尚可採信，此外，尚有被告乙○○所有意圖供販賣所用之第一級毒品海洛因三小包（合計淨重二十一點三四公克、包裝重一點四四公克）、分裝夾鍊袋八包、電子秤一台及研磨粉機一台等物扣案可佐，該三小包扣案之毒品海洛因經法務部調查局鑑定結果，確係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品海洛因一節，亦有法務部調查局九十年十一月三十日陸㈠00000000號鑑定通知書附卷可稽（見第四五二一號偵查卷第八十一頁），本件事證明確，被告乙○○之犯行堪以認定，被告乙○○請求傳訊證人甲○○，惟證人甲○○經傳拘無著，況證人即共犯之丙○○已證稱其帶警察到租住處，有告知裡面的毒品是乙○○的，且其於警詢時供承查獲之海洛因及電子秤、研磨粉機、分裝袋係乙○○所有，電子秤是用來秤重毒品用的，分裝袋用來分裝毒品，海洛因用來準備販賣等（見基隆市警察局第二分局偵查卷宗第七頁、第八頁），證人黃振源亦證稱：「（後來是如何又回大香港社區去搜索？）因為丙○○在派出所說大香港社區房內還有東西，且東西是乙○○的，他人也還在屋內」等語（原審卷第七十八頁）、證人張簡同枝亦證稱「（查獲乙○○的情形？）同證人黃振源所言，因為我問丙○○昨天晚上，與他在七樓之十二房內談話的人是誰，他說是乙○○，該房間內尚有毒品，乙○○還在，所以我們才要回去搜，我們是在使用人丙○○之同意下，由他開門進去搜，進去之後，在他客廳茶几上就可以看到這些扣案物，丙○○又從茶几邊書桌抽屜內拿出一小塊海洛因，當時桌上確實有大哥大與一瓶飲料，直覺有人剛離開，還會再回來，所以我們才守候，不到一小時有人來開門，看到我們二人就跑，我先控制林義賢，黃振源追到乙○○」等，被告乙○○亦稱於九十年十月三十一日下午大約十四時左右，我拿鑰匙到租住處，在屋內遇見警察等，且藏放毒品之前揭租住處係由丙○○出面承租，且屋主交屋前已將房屋打掃乾淨，裡面僅有簡單家俱等情，為證人丙○○所自承（見原審卷第六八頁），證人即屋主連素真及證人連勝發亦為此之證述，足認上址租住處確為證人即共犯之丙○○所出面承租，交屋當時上址並無藏放毒品，警員在上址租住處扣得之毒品海洛因及販賣用工具，非以前租房子之人所遺留之物。又證人丙○○供稱渠帶同警員前往上址租住處搜索時，門窗並未被破壞一節，核與證人即在場執行搜索之員警黃振源證述情節相符，足認丙○○為警逮捕後，上址未遭第三人侵入，並無第三人藏放或遺留毒品情事，是證人丙○○稱查獲之海洛因及電子秤、研磨粉機、分裝袋係乙○○所有，電子秤是用來秤重毒品用的，分裝袋用來分裝毒品，海洛因用來準備販賣等，與事實相符，尚可採信，並無積極之事證足以證明甲○○當時有協助搬家及曾看到研磨粉機及電子秤等之情事，是被告乙○○請求傳訊證人甲○○，核無必要。
二、按海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項第一款定有明文。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪。公訴意旨認為被告所為，係犯同條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，尚有未洽，惟被告所犯與公訴意旨所指之基本社會事實相同，應予變更起訴法條。被告與丙○○二人彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於民國八十九年十一月九日，以八十九年度基簡字第七四一號判決判處有期徒刑五月確定，並於九十年八月二十八日易科罰金執行完畢，有被告全國前案紀錄表乙份附卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再故意犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日公布修正，並自公布後六個月即九十三年一月九日施行，上開各罪之條次，法定刑均未變更，自應適用修正後毒品危害防制條例之規定裁判。按刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。查九十四年二月二日修正公布，而於000年0月0日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告與丙○○共犯共同意圖販賣而持有第一級毒品罪之情形而言，刑法第二十八條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。又新刑法第四十七條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯共同意圖販賣而持有第一級毒品罪，亦無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題（參酌最高法院刑事判決九十五年度台上字第五五八九號判決要旨），又按依修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，而92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，業於同年9月1日施行，本件係於90年12月19日修正刑事訴訟法施行前繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋於台灣基隆地方法院檢察署90年12月19日基檢清信90偵4521字第26246號送審函可稽（原審卷第1頁）。本件引用之警詢及檢察官之偵訊筆錄及92年9月1日修正刑事訴訟法施行前製作之筆錄等，均係修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響。
三、原審審理結果據以論罪科刑固非無見，惟按犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪者，同條例第十九條第一項固規定，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但不及於供犯罪預備之物在內。倘係供犯罪預備之物，以屬犯罪行為人者為限，得依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。又分裝夾鍊袋於尚未分裝毒品賣出之前，只係供販賣毒品預備之物而已，僅得依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，最高法院八十八年度台上字第一三○七號判決要旨著有明文，原判決認本件扣案之分裝夾鍊袋八包為被告乙○○所有，且為供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款及第三項之規定沒收之，已有未洽，又毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，法院無自由裁量之餘地。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，如係供意圖販賣而持有第一級毒品所用之物，則應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。原判決認定扣案之第一級毒品海洛因三小包，為被告所有，該三小包海洛因經送請法務部調查局鑑定結果，除認其內白粉確含海洛因成分，合計淨重二十一點三四公克外，另有包裝重一點四四公克，有該局九十年十一月三十日陸㈠字第九０一八九七二八號鑑定通知書附卷可稽（見偵字第四五二一號卷第八十一頁），上開扣案之海洛因尚有外包裝加以包裹，原判決對該外包裝未依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，亦屬未洽，又本件扣案之電子秤壹台、研磨粉機壹台，既認係被告所有，且為供犯罪所用之物，即應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，原判決引用刑法第三十八條第一項第二款、第三項為沒收之依據，亦有未洽，被告上訴否認犯行為無理由，惟原判決此部分既有上開之可議，應由本院將該部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○利用無前科且經濟來源不濟之丙○○為其承租房屋，以供藏放欲販賣之毒品，素行不佳，為牟一己之私利而為以上犯行，及其犯罪之動機、目的、手段、及其犯罪後毫無悔意，一再飾詞推諉等一切情狀，量處如主文所示之刑，扣案之第一級毒品海洛因叁小包（合計淨重貳拾壹點叁肆公克），為被告乙○○所有，係屬毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。扣案電子秤壹台、研磨粉機壹台，均為被告乙○○所有，係供被告意圖販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，沒收之，扣案之分裝夾鍊袋捌包係被告所有，供被告意圖販賣而持有第一級毒品之預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。另本件扣案之物品中，共犯之丙○○稱電子計算機一台係渠所有，供家庭日常生活中計算所用之物，尚合情理，亦乏證據顯示該電子計算機係供販毒之用，故對此電子計算機不為沒收之諭知。又警員張簡同枝與黃振源於九十年十月三十日二十三時三十分左右，在基隆市○○○路上ＯＫ便利商店前所扣得之毒品海洛因一小包（淨重零點二三公克），並無積極證據可證明該毒品為本案被告乙○○或丙○○所有，是此部份扣案之毒品與本案無關，不於此併為沒收之宣告。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國96年10月23日
刑事第七庭審判長法官黃麗生
法官江國華法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國96年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第五條第一項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。