裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第1670號民事判決
裁判日期：民國108年08月30日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣臺南地方法院民事判決107年度訴字第1670號原告 陳玉梅 訴訟代理人 蔡進欽 律師
蘇正信 律師 蔡弘琳 律師被告龔 美香
陳靜芬 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國108年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、確認被告間就附表所示之不動產，於民國一０七年四月十九日所設定登記新臺幣柒佰萬元之普通抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。
二、被告陳靜芬應將前項抵押權登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、被告 龔美香 經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠被告龔美香前向原告借款新臺幣（下同）163萬元，並簽發
支票8紙交原告收執，詎屆期未清償，原告乃於民國107年3月29日具狀聲請支付命令，經本院於107年4月12日核發支付命令。被告收到支付命令後，竟於107年4月19日就其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），辦理顯高於系爭不動產價值之700萬元普通抵押權設定登記予被告陳靜芬，致原告欲藉由強制執行系爭不動產而取償，將因系爭不動產上設定700萬元普通抵押權，而致拍賣無實益。被告間並無消費借貸關係，卻通謀虛偽設定附表所示抵押權（下稱系爭抵押權），系爭抵押權設定應屬無效，被告龔美香得請求被告陳靜芬塗銷系爭抵押權。然被告龔美香怠於行使權利，原告依民法第87條第1項、第113條、第767條第1項中段及第242條規定，代位被告龔美香請求被告陳靜芬塗銷系爭抵押權設定登記等語。
㈡並聲明：
1.確認被告間，就被告龔美香所有坐落臺南市○區路○段○○○○號土地（權利範圍10000分之53），及其上同段1125建號建物即門牌號碼臺南市○區路○里○○路○段○○○號14樓之10（權利範圍全部），於107年4月19日所為之700萬元普通抵押權設定，其抵押權及其擔保之債權均不存在。
2.被告陳靜芬應將前項抵押權登記予以塗銷。
3.訴訟費用由被告等連帶負擔。
三、被告抗辯：㈠被告陳靜芬：被告龔美香對於原告之債務已全部清償完畢，
且原告溢收1,102,803元。因被告龔美香負債累累，被告陳靜芬為幫助被告龔美香脫離龐大債務，向臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）貸款348萬元，其餘為自有資金，自107年3月27日到同年5月28日，總共借款5,536,860元予被告龔美香，如以銀行年利率2.337％計算，20年利息為459,725元，故抵押權設定700萬元；另外，為避免被告龔美香未確實清償對第三人之債務，款項由被告陳靜芬之郵局帳戶、其子 洪大鈞 之郵局帳戶匯出，或逕以現金給付被告龔美香之債權人，再由被告龔美香之債權人簽收、撕毀借據，被告龔美香並簽寫借據交給被告陳靜芬，詳細日期、金額如附件所示等語。
㈡被告龔美香：其對原告之欠款均已清償完畢，確實有向被告陳靜芬借款5,536,860元未清償等語。
㈢均聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告執有被告龔美香簽發之支票8紙，面額共計163萬元，經
本院臺南簡易庭於107年7月18日以107年度南簡字第569號判決被告龔美香應給付原告163萬元及遲延利息，被告龔美香提起上訴，由本院107年度簡上字第222號駁回其上訴確定在案。
㈡被告龔美香於107年4月19日將其所有坐落臺南市○區路○段
○○○○號土地(權利範圍10000分之53)及其上同段1125建號建物即門牌號碼臺南市○區○○路○段000號14樓之10（權利範圍全部），設定700萬元之普通抵押權予被告陳靜芬，以擔保其對被告陳靜芬於107年4月17日之借款。
㈢被告陳靜芬於107年4月12日自戶名洪大鈞帳號000000000000
00號水交社郵局帳戶轉帳借款7萬元予被告龔美香，於107年4月13日自上開帳戶轉帳借款5萬元予被告龔美香。
五、兩造爭執之事項：㈠原告主張確認被告龔美香、陳靜芬間系爭抵押權及其所擔保
之債權均不存在，有無理由？㈡原告主張被告設定系爭抵押權為通謀虛偽意思表示，依民法
第242條、第767條第1項中段規定，請求被告陳靜芬塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
六、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。經查，原告主張其為被告龔美香之債權人，被告龔美香就其所系爭不動產設定抵押權所擔保之債權不存在等情，為被告2人所否認，是兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在即不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，得以本件確認判決除去之，揆諸前開判例意旨，原告提起本件確認被告間系爭抵押權所擔保債權不存在訴訟，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡次按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之
，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。故已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」。復按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院99年度台上字第1470號判決、72年台上字第2432號判例及85年度台上字第3105號判決意旨參照）。經查，系爭抵押權設定契約書除勾選為普通抵押權外，亦載明擔保債權總金額「新臺幣柒佰萬元整」；擔保債權種類及範圍「擔保債務人對抵押權人於107年4月17日所立借貸契約發生之債務。」、「利息（率）無」、「債務清償日期112年4月30日」、權利人為「陳靜芬」、義務人兼債務人為「龔美香」等語，並經被告2人簽名用印後，由被告陳靜芬持以辦理系爭抵押權設定登記，此有臺南市東南地政事務所107年11月6日東南地所登字第1070109290號函暨系爭不動產抵押權登記申請書在卷可稽（見本院卷第141、149至154頁），足見系爭抵押權所擔保之債權應僅限於被告龔美香在107年4月17日當日向被告陳靜芬所為700萬元之借款，且該筆借款除屆清償日期即112年4月30日，債務人仍未清償，方有給付年利百分之10遲延利息，其餘在約定借款期限內，債務人並無支付利息之必要，堪以認定。
㈢被告雖抗辯龔美香因遇重利災難，向陳靜芬求助，陳靜芬因
此提供現金及向臺灣銀行貸款，自107年3月27日至同年5月28日，陸續借款予龔美香，用來清償龔美香積欠其他債權人之債務，系爭抵押權擔保之債權就是陳靜芬在上開期間借款26筆予龔美香，合計5,536,860元之借款云云，並提出手寫借支明細表、郵政存簿儲金簿交易明細表、臺灣銀行優惠儲蓄存款綜合服務存摺明細表、中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單、匯款申請書、郵政劃撥儲金存款收據、無摺存款收執聯、台灣銀行送金簿存根及收據、臺灣銀行放款借據、清償收據等件為證，為原告否認。經查：
1.本件被告陳靜芬雖抗辯稱，系爭抵押權是擔保自107年3月27日至同年5月28日，龔美香向陳靜芬之5,536,860元借款，該借款有部分是陳靜芬另向臺灣銀行借貸所取得之348萬元資金，依該筆借款臺灣銀行與陳靜芬約定借款利率為年利率百分之2.337，此部分利息應由龔美香支付，因此按臺灣銀行借貸之利息，核算陳靜芬借款予龔美香總額之20年期間利息，龔美香應清償陳靜芬約730萬元借貸本息，故設定系爭抵押權擔保之債權為700萬元云云（見本院卷第449、451頁）。惟查，依前揭抵押權之公示原則與特定原則所述，抵押債權應以設定登記之內容為準，而系爭抵押權擔保之債權，依抵押權登記資料所記載，為龔美香在107年4月17日向陳靜芬借貸本金700萬元，借款期限約5年，於借款期限內無須支付利息之無息借款，與陳靜芬抗辯稱該700萬元為本金5,536,860元加計利息所得之金額云云，二者間就系爭抵押權借款日期、金額、清償期、利息約定有無等重要事項登記內容，迥然不同，被告抗辯情節與客觀登記事實不符，實屬可疑。
2.次查，系爭抵押權係於107年4月17日向臺南市東南地政事務所申請登記，然依被告提出放款借據所示，陳靜芬係於107年5月24日始向臺灣銀行申請貸款，且約定該貸款用途係以治家成長為限，並隨時接受臺灣銀行對借款用途之檢查、監督，則被告於設定系爭抵押權時，陳靜芬得否順利向臺灣銀行申辦貸款成功，及將貸得款項使用於非約定貸款用途，轉借予龔美香，尚屬未定。另查，依被告提出借支明細表記載，勾稽郵局客戶歷史交易清單、無摺存款收執聯、郵政劃撥儲金存款收據，雖於陳靜芬之子洪大鈞金融帳戶有同日、同數額之資金提領及轉存、匯款收據，然依借支明細表係記載「 入淑慧 富邦信用卡」、「 陳美好 郵局…信用卡」、「方春麗郵局…會錢」、「尚欣貨款」、「 龔美雅 保險80萬」、「 龔美蘭 （美香母的眼睛）30萬」等資金流向內容，核與被告抗辯龔美香因遇重利災難，陳靜芬因而借款幫助其清償乙節，並無何關連性。被告雖亦提出清償收據，該收據記載有「收到龔美香清償借款若干元，款項由陳靜芬匯入」、「收到龔美香代償國泰人壽借款，此款由陳靜芬入我郵局帳號」等語，惟原告否認該清償收據之私文書之真正，被告就此部分亦未能舉證以實其說，自難以被告提出上開金融帳戶匯款資料、清償收據，逕為陳靜芬借款予龔美香，作為龔美香清償第三人債務之有利認定。況匯款或交付金錢之原因多端，或為贈與，或為買賣，或為合夥，或為出資等等，不一而足，自不得僅以匯款之事實，即認該匯款係陳靜芬為交付系爭抵押權所擔保之借款予龔美香所為。再者，縱認被告提出清償收據為真實，揆諸其內容亦無法證明被告2人間在107年4月17日確有700萬元之消費借貸關係存在。故被告上開抗辯，自不足採信。從而，原告主張龔美香就系爭不動產為陳靜芬設定之系爭抵押權及該抵押權所擔保之債權係屬通謀虛偽意思表示，而均不存在，即屬有據。
㈣另按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉
占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。是在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後普通抵押權始得成立（最高法院71年度台抗字第306號判決意旨參照），若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為普通抵押權之設定登記，仍難認其普通抵押權業已成立，此乃普通抵押權成立上之從屬性。次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號民事判決意旨參照）。又民法第242條規定，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限。又依抵押權之從屬性，無擔保債權存在，卻有抵押權登記，而債務人怠於行使塗銷抵押權登記者，其債權人為保全債權，代位請求抵押權人就抵押權辦理塗銷登記，自屬有據。查，原告為龔美香之債權人，經本院以107年度簡上字第222號民事判決確定在案，又被告2人於設定系爭抵押權時，系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節，業經認定如上，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權因失所附麗而不存在，是原告代位龔美香請求陳靜芬塗銷系爭抵押權，即屬有據，應予准許。
七、綜上所述，本件原告請求確認被告間就系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，及被告陳靜芬應將前項抵押權設定登記予以塗銷等情，應為可採，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國108年8月30日
民事第三庭法官田幸艷以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年9月5日
書記官駱映庭附表：
┌─┬───────┬────┬────┬──────┬───┬──────┬───┐│編│擔保物│權利範圍│收件字號│登記日期│權利人│擔保債權金額│設定權││號│││（臺南東│（民國）││（新臺幣，下│利範圍│││││南地政）│││同）││├─┼───────┼────┼────┼──────┼───┼──────┼───┤│1│臺南市○區路東│10000分│普字第│107年4月19日│陳靜芬│7,000,000元│1分之1│││段953地號土地│之53│050970號│││││├─┼───────┼────┼────┼──────┼───┼──────┼───┤│2│臺南市○區路東│1分之1│普字第│107年4月19日│陳靜芬│7,000,000元│1分之1│││段1125建號即臺││050970號│││││││南市○區○○路│││││││││一段132號14樓│││││││││之10│││││││└─┴───────┴────┴────┴──────┴───┴──────┴───┘