裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第2219號民事判決
裁判日期：民國90年03月15日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年訴字第二二一九號
原告托福實業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人樓嘉君律師
蔡鴻杰 律師 林敏澤 律師複代理人 姜宜君 律師被告 凱雍 工業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 徐豐明 律師右當事人間，請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給原告新台幣（下同）一百二十七萬二千三百八十元，並自八十九年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠查原告托福實業股份有限公司（下稱：托福公司）於民國八十八年十月十九日
以訂貨單號碼Ｓ九二二一七（尺寸３／８─１６×１，十四萬一千支）及Ｓ九二二一六（尺寸５／１６─１８×７／８，十九萬五千支）向被告凱雍工業股份有限公司（下稱凱雍公司）訂貨，被告凱雍公司於八十八年十二月二十四日以出訂貨單號碼Ｓ九二二一七（尺寸３／８─１６×１）十四萬一千零六十七支及訂貨單號碼Ｓ九二二一六（尺寸５／１６─１８×７／８）二十萬七千零二十五支出貨，經原告托福公司美國客戶發現螺絲頭部有裂痕，要求全數退回並賠償貨款及當地應急採購的價差及退運回台灣的費用。其中產品貨款計九十萬四千二百六十元，當地應急採購價差計三十一萬七千一百二十元（原存證信函誤繕為三十六萬八千一百二十元）及退運回台灣費用五萬一千元，所有賠償損失共計一百二十七萬二千三百八十元，肇因被告凱雍公司製造品質不良所致，此有美國客戶求償文書。添㈡按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於
買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。」民法第三百五十四條定有明文。而本件上開被告凱雍公司之產品，因螺絲頭部有裂痕，亦有民法第二二七條「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者」不完全給付之情形，原告爰依民法第二二七條、第二五九條之規定，請求為選擇之訴之合併。且按原告亦於八十九年六月十五日發函定期催告補正並於同日送達，惟被告並未依法補正，為此，原告自以上開存證信函為解除契約之意思表示，不另通知，故而本件之利息請求自八十九年六月十六日起算。
㈢又查，上開螺絲經原委託財團法人金屬工業研究發展中心之鑑定及國外客戶委
託國外之金屬檢驗機構，均證明其均有裂縫，請鈞院參酌，並請求賜判決如訴之聲明，以維權益。
㈣被告以有關鈞院函查財團法人金屬工業研究發展中心，八十九年十二月二十
八日函，辯稱：「系爭產品（六角華司機械牙）之瑕疵，係屬「橫向瑕疵」，此項「橫向瑕疵」，依ＡＳＴＭＦ７８８Ｆ７８８ＭＳＡＥＪ１２３ＭＡＲ９４ＳＡＥＪ１２３Ｃ等金屬規範，尚無限制，足見其瑕疵，屬無關重要云云，惟查，上開財團法人金屬工業研究發展中心函文之第三項，係指：「三、經查閱ＡＳＴＭＦ７８８／Ｆ７８８ＭＳＡＥＪ１２３ＭＡＲ９４ＳＡＥＪ１２３Ｃ等規範『對於橫向瑕疵之限制，並無說明』」，其所謂之『並無說明』，並非指此瑕疵為許可而謂非瑕疵，反而係指，並無任何規範有規範到可許可為橫向瑕疵之情形，否則，其函文第二項何以會謂：「二、經檢視此產品（六角華司機械牙）之瑕疵，依照上述規範對表面瑕疵之
定義，顯為橫向瑕疵」，而不謂「無瑕疵」呢﹖尤見「此橫向瑕疵」，雖無規範之說明，然乃屬因被告公司不當之假造或滾製所產生於螺釘頭部或柄部所產生與軸線垂直之瑕疵，係屬產品之瑕疵，非常明確，尤見被告就本件有關之螺絲，實乃未依債之本旨為給付，自屬民法之不完全給付，原告自依法定期催告被告補正而不補正，自得依法解除契約並請求損害賠償。添㈤又查，上開函文第四項謂：「⒈正常使用工具旋轉此項產品時，工具與此產品
頭部對邊承受面完全接合時，轉動此產品，則應無使用上問題。⒉不當使用工具，只接觸橫向瑕疵以上（上半部）的承受面，轉動此產品時，可能會影響此項產品正常使用」云云，不難分析如下：①本件螺絲之瑕疵確係存在，②為求使用上無問題，應將工具與此產品頭部六角頭對其承受面，完全接合時，始可轉動，③否則只接觸到橫向瑕疵以上（上半部）的承受面（按：因有瑕疵存在，所以接觸到瑕疵部分，其承受面無法承受工具壓力），轉動此產品時，可能會影響此產品之正常使用。惟吾人可進一步說明，即若無此橫向瑕疵存在，則就算是接觸到上半面之承受面，因無瑕疵存在，自不影響此產品之正常使用，為此，尤見本件系爭產品確係存在瑕疵而屬不完全給付之情形，況且，此「六角華司機械牙」螺絲為矽青銅特殊材質，乃為特殊螺絲，並非一般鐵製之標準品螺絲可言，再加上原先原告之訂貨單即明白標示需依所附圖而製造（即在備註中強調：客人要求很嚴請照客人圖面標準公差生產），且其圖面Ｓ九二二一六及Ｓ九二二一七（即訂貨單Ｓ九二二一六及Ｓ九二二一七所附給被告之圖面），乃特別英文註明：「SurfaceDiscontinuitesSuchAsCracksand
FoldsarenotAcceptableInHeadWasherorBody」（指：螺絲之頭部、身體、牙部有裂縫、不平，是不被接受的）「UncersideandRimofWasherHeadmustbeFreeofBuarsandRolledoverMaterial（表面必須平順不可有模具記號、裂痕或折痕）」，乃要求不可有任何之裂痕等情形，自屬本件買賣契約之驗收標準，即以上開原告以國外客戶之訂貨圖面，要求不得有任何之裂痕，而本件經金屬中心八十九年金驗字第一四二六號函文已指明確有裂痕並屬橫向瑕疵，尤見本件產品乃遭原告之美國客戶全數退回，被告自應賠償此損失。添㈥又原告向被告購買本件貨品出口至美國，乃為一貿易商之行為，如果買賣順利
達成，自有銷售利益，今為被告產品有瑕疵遭致退貨，才有向被告解除契約、返還價金及損害賠償以回復原狀。況且，今瑕疵之產品迄今乃在原告之倉庫中（自美國退運回來），足以減少或滅失其價值之瑕疵而遭到美國客戶全面退貨
，如同廢鐵一般，被告辯稱：減少之程度無關重要，不得視為瑕疵乙節，顯非可採。
㈦另被告主張兩造於八十九年六月十七日達成協議：「如果貨品裂痕．．．如果
符合ＩＦＩ規範，就由托福公司負全數責任」乙節，原告否認有此合意，蓋乃僅被告公司之法定代理人 王傳新 簽名而已，並無原告之法定代理人乙○○簽名添，尤見兩造未達成此合意，況且兩訂單之圖面已表示「表面不可有任何裂痕」，故 王新得 片面主張：「裂痕符合ＩＦＩ標準由托福公司負全責」乙節，顯然無據。
添㈦再者，就外國客戶之西元二０００年一月十五日拒絕退貨報告中，其GP
GAGE（牙規）5OUTOF8DONOTTAKEGOGARE（八枝有五枝不合格）APPEARANCE（外規）100%CRACKSANDFOLBSAREFOUNDUNSURFACEOFHEXWASHERHEADS（100%有龜裂痕於頭部）」及一月二十九日之拒絕報告：「TEREADLENGTH（牙長）100%超長」「WASHERTHICKNESS（華司厚）88%華司厚不足」「APPEARANCE（外規）100%CRACKSANDFOLDSAREFOUNDONSURFACE
OFHEXWASHERHEAD」（100%龜裂痕於頭部）。尤見被告公司除裂痕之橫向瑕疵之不完全給付，尚有牙長超長、牙規、華司厚等不符合債務之本旨之情形，此點可參被告八十九年九月四日答辯狀中所附之證物既品質保證書中表示：「本公司承生產托福實業股份有限公司，原因長度不良，頭下Ｒ角較大，華司外
徑某點較小，因品質有瑕疵，但仍委請托福公司予以安排出口，若因此而遭到國外客戶要求索賠，本公司願意負擔所有責任，並由被告公司傳真由原告公司品管課長 張錦華 歸檔保管，就算退步言之，原告同意裂痕符合ＩＦＩ而不追究添，惟被告公司乃有上開牙長超長等瑕疵即不符合債之本旨之不完全給付之情形
，原告即以本書狀之送達起，定十四日命被告依上開不完全給付之情形補正，逾期不理，即以本書狀為解除契約之意旨表示，並請求上開起訴狀所示之損害賠償及退回已收受之價金，不僅如此，被告既與原告立有此品質保證書而要求原告先安排出口並同意，因此遭國外客戶索賠，願負擔所有責任及損失。為此原告亦得據此八十八年十二月之被告品質保證書請求本件之一切損失，併為選
擇之訴之合併，亦請庭上擇一判決，並賜判決如訴之聲明，以維權益。添添四、證據：提出原告訂單、國外客戶求償書、金屬工業發展中心鑑定報告、國外鑑
定報告、被告（出貨）包裝明細表、存證信函及回執各一份（以上均為影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，如受不利之判決，被告願供中國國際商業銀行可轉讓定期存單為保，請准宣告得免為假執行。
二、陳述：。㈠按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民第三百七十三條之規定危險移轉
於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」固為民法第三百五十四條第一項本文所明定，惟「減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。」亦為同條項但書所明文。
㈡經查，系爭產品「六角華司機械牙」之瑕疵，既非裂痕亦非一般螺絲頭上常有
之摺痕，而為「橫向瑕疵」，此項「橫向瑕疵」，依ASTMF788F788MSAEJ123MAR94SAEJ123C等金屬工業規範，尚且無限制，足見其瑕疵，屬無關重要之瑕疵。而正常使用工具旋轉系爭產品時，不生使用上之問題。凡此，有財團法人金屬工業研究發展中心八十九年十二月二十八日（八九）金驗字第一四二六號函附卷足佐。足見被告已依債之本旨履行債務，並無債務不履行或物之瑕疵擔保責任之問題。從而，原告依民第三百五十九條、第三百五十四條關於物之瑕疵擔保責任之規定及同法第二百二十七條、第二百五十四條至第二百五十六條關於不完全給付之規定解除兩造間之買賣契約，於法顯有未合，其基於解除契約，請求回復原狀（返還受領之價金九十萬四千一百六十元）及損害賠償（應急採購價差三十一萬七千一百二十元及退運回台費用五萬一千元），亦屬無理由。
㈢原告雖提出金屬工業研究發展中心之試驗報告表影本乙紙及國外鑑定報告影本
一紙為據，主張系爭產品螺絲頭部具有裂痕云云。惟查，上開金屬工業研究發展中心之試驗報告，僅就「裂縫深度」如何，予以檢測，並未就系爭產品之瑕疵種類為何予以鑑定，亦未就該項「裂縫深度」是否影響系爭產品之正常使用予以專業分析，而該中心於八十九年十二月二十八日函覆鈞院之鑑定報告已就上開事項有所鑑定及分析，自以該鑑定報告為可採，是原告所提之試驗報告影本，顯不足作為解除契約之依據。而上開國外鑑定報告影本，亦未就鋸齒狀六角螺絲帽之瑕疵種類予以鑑定，且未就該樣品之瑕疵程度如何？是否影響正常使用等項予以專業分析，其參考性已滋疑義，尤有甚者，該鑑定所採之樣品是否取自被告所製造之系爭產品，並不明確，且該鑑定報告僅為影本，又僅有指定員R.PSTIR氏之簽名，並無鑑定機關之名稱、設址及簽署可查，是該鑑定報告，僅為私人文書，非鑑定報告可比，自亦不足作為原告解除契約之依據。
衡情，任何鑑定報告當以經法院函查者，始具公信力而為可採據。
㈣退而言之，依IFI所定螺絲帽之安全裂痕標準，在尺寸為八分之三者為０、二
九八四五公釐，在十六分之五者為０、二八二五七五公釐〈(0.008+(0.01*3/8))*25.4=(0.008+0.00375)*25.4=0.01175*25.4=0.29845mm〉、(0.008+(0.01*5/16))*25.4=(0.008+0.003125)*25.4=0.011125*25.4=0.282575mm〉（註：一英寸等於25.4mm，3/8或5/16為指稱徑，即規格；（0.01*指稱徑）為最大誤差值，0.008為基本安全裂痕標準，而依原告所提金相實驗室之試驗報告所載，八分之三規格之「裂縫深度」約為０、一三公釐，寬度約為０、一二公釐，均低於IFI工業規範所定安全裂痕標準０、二九八四五公釐甚多；十六分之五規格之「裂縫深度」約為０、０八公釐，寬度約為０、０五公釐，亦遠低於IFI規範所定之０、二八二五七五公釐之安全裂痕標準，足見被告所交付之系爭產品，縱具有原告所主張之裂痕瑕疵（被告仍否認之），亦符合IFI所定之安全標準，自無滅失或減少其價值或通常效用或契約預定效用之瑕疵；而兩造於八十九年六月十七日亦就此達成協議：
「如果品質是裂痕．．．．如是符合IFI規範，就由托福公司負責全數金額。
」此有原告起訴狀附「客戶抱怨總結報告」表附卷可佐。從而，原告主張解除契約，顯無理由，其以一紙國外客戶求償書影本為據，請求賠償貨款九十萬四千二百六十元，應急價差三十一萬七千一百二十元及退回運費五萬一千元等損害，更屬無稽，蓋其損害尚未發生，且若有損害，亦係不可歸責於被告之事由，且被告交付之系爭產品亦無瑕疵擔保責任之問題，均已如前述。準此，原告之訴，顯無理由，依法應予駁回。
㈤原告於九十年三月一日言詞辯論程序中，另主張被告就系爭「六角華司機械牙
」產品，有品質保證，保證該產品如遭國外客戶要求索賠，被告願負擔所有責任及損失云云，並以被告呈院之品質保證書一紙為據。惟查，上開品質保證書係原告自行繕打書寫而交於被告者，並非被告書寫而出具於原告者，此觀上開保證書上繕打之文字與卷附「托福實業有限公司不合格品處理單」之文字字體相符，筆跡亦非被告所書寫及蓋有原告公司「品管課長張錦華」職務章即明，若謂被告就系爭產品有保證其品質，則保證書豈有不由原告提出卻留在被告處之理，又上開保證書並無負責人簽章，亦無書立年月日，自屬原告出立之文稿，非可作為被告有保證品質之依據，再者，依上開保證書之內容以觀，原告僅要求被告就國外客戶若因「長度不良，頸下Ｒ角較大、華司外徑某點較小」等三項瑕疵，而要求索賠時，被告應負擔所有責任及損失耳，並不包括螺絲頭部有裂痕等瑕疵在內，況被告亦未就原告上開要求而為允諾，是原告主張被告就系爭產品有品質保證云云，顯屬無稽，其訴顯無理由。
三、證據：提出原告不合格品處理單、檢查報告單、訂貨單各二份、品質保證書、內部連絡單、廠商連絡單各一份（以上均為影本）為證。
理由
一、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第二百二十七條第一項定有明文。此即屬關於不完全給付之規定，但其規定之效果，仍欠周詳，因之，於該條之立法理由書中敘明「按不完全給付，有瑕疵給付及加害給付兩種，瑕疵給付，僅發生原來債務不履行之損害，可分別情形，如其不完全給付之情形可能補正者，債權人可依遲延之法則行使其權利；如其不完全給付之情形不能補正者，則依給付不能之法則行使權利」。而準用之法律效果，在可能補正之情形，債務人所提出之給付為不完全時，債權人於受領時，發現給付有瑕疵，得拒絕受領，並要求補正；如債權人已受領不完全給付者，債權人得返還有瑕疵之物，並可以要求補正，未於履行期屆至完成補正者，並得準用民法第二百三十一條第一項之規定，請求賠償因而遲延之損害。如其不完全給付之情形不能補正（包括補正無利益或不補正）者，在不能補正之情形，準用民法第二百五十六條之規定解除契約，在補正無利益或不補正之情形，則可準用民法第二百五十四條及第二百五十五條之規定，亦即債權人得定相當期限催告債務人補正，債務人不依期限補正（債務人拒絕補正）時，債權人得準用民法第二百五十四條解除契約；非於一定時期為給付不能達其契約之目的時，則準用民法第二百五十五條之規定，得不定期催告而逕解除其契約。
於上述之情形，並得準用民法第二百二十六條有關給付不能之規定，而請求替代性之損害賠償，亦即全部不履行之損害賠償。
二、原告之主張是否有選擇訴之合併之情形﹖本件原告主張「上開被告凱雍公司之產品，因螺絲頭部有裂痕，有民法第二二七條因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者不完全給付之情形，原告爰依民法第二二七條、第二五九條之規定，請求為選擇之訴之合併」等語。按被告若有不完全給付之情事，得依上開說明之情形解除契約，而於解除契約之後，始有民法第二百五十九條之適用，是民法第二百五十九條係契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，並非與民法二百二十七條之間，有不同之請求權，原告於此認有選擇之訴之合併之情形，尚有誤植。又原告主張「被告既與原告立有此品質保證書而要求原告先安排出口並同意，因此遭國外客戶索賠，願負擔所有責任及損失，原告亦得據此八十八年十二月之被告品質保證書請求本件之一切損失，併為選擇之訴之合併，亦請庭上擇一判決」等語，似可知原告係就不完全給付請求全部不履行之損害賠償，及依履行契約責任，請求損害賠償之二項訴訟標的法律關係，請求本院擇一判決，先予敘明。
三、本件原告於八十八年十月十九日以訂貨單號碼Ｓ九二二一七（尺寸３／８─１６×１，六角華司機械牙十四萬一千支）及Ｓ九二二一六（尺寸５／１６─１８×７／８，六角華司機械牙十九萬五千支）向被告訂貨，被告凱雍公司於八十八年十二月二十四日出貨，嗣經原告托福公司美國客戶全數退回，此為兩造所不爭執，並有原告訂單、國外客戶求償書、被告（出貨）包裝明細表各一份在卷可稽，原告此部分之主張，堪信為真實，兩造之爭點在於㈠被告就系爭貨品，有無不完全給付之情形﹖㈡被告應否依履行契約責任，負擔損害賠償之責﹖本院審酌如次：
㈠本院經兩造合意交由金屬工業研究發展中心，就本件係爭貨品瑕疵進行鑑定，該
中心說明：「⒈、依據ＣＮＳ４５４３Ｂｌ０８７規範，巳對「橫向瑕疵」之定義為：因不當鍛造或滾製，於螺釘頭部或柄部所產生與軸線垂直之瑕疵。⒉經檢視此產品（六角華司機械牙）之瑕疵，依照上述規範對表面瑕疵之定義，疑為橫向瑕疵。⒊經查閱ASTMF788F788MSAEJ123MAR94SAEJ123C等規範，對於橫向瑕疵之限制，並無說明。⒋⑴正常使用工具旋轉此產品時，工具與此產品頭部六角頭對邊承受面完全接合時，轉動此產品，則應無使用上的問題。⑵不當使用工具，只接觸到橫向瑕疵以上（上半部）的承受面，轉動此產品時，可能會影響此產品正常使用。此有金屬工業研究發展中心八十九年十二月二十八日（八九）金驗字第一四二六號函一份在附卷可稽，足見系爭貨品並無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。且就原告訂貨單上之備註載明「出貨前，請提供樣品及檢驗報告供客人確認」，原告於被告出貨前，即就系爭貨品檢驗，並於八十八年十二月十七日，製有不合格品處理單二張，就訂單號碼９２２１７，於其處理情形欄中第一點載明本件訂單已接近完成，Ｒ角較小擬搓牙後改變，其第二點記載現況未損及使用功能，擬請特採。顯見雖有瑕疵，惟未損及其功能；就訂單號碼９２２１６，於其處理情形欄中第一點載明本件已全數ＯＫ，長度略長為之缺點，餘同意接受，其第二點記載為材質昂貴，擬由凱雍保證出貨，顯見系爭貨品業經原告檢驗通過，其所以由凱雍保證出貨，係因材質昂貴，而非因系爭貨品瑕疵，此有上開原告製作之不合格品處理單二張在卷可稽，益可證系爭貨品並無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。原告雖另提出金屬工業研究發展中心之試驗報告表及國外鑑定報告一紙為據，主張系爭產品螺絲頭部具有裂痕云云。惟查，上開金屬工業研究發展中心之試驗報告，僅就「裂縫深度」如何，予以檢測，並未就系爭產品之瑕疵種類為何予以鑑定，亦未就該項「裂縫深度」是否影響系爭產品之正常使用予以專業分析，而該中心於八十九年十二月二十八日函覆本院之鑑定報告中，已就上開事項有所鑑定及分析；而上開國外鑑定報告，亦未就六角華司機械牙之瑕疵種類予以鑑定，且未就該樣品之瑕疵程度如何？是否影響正常使用等項予以專業分析，其參考性已非無疑，且該鑑定所採之樣品是否取自被告所製造之系爭產品，並不明確，且該鑑定報告僅為影本，又僅有指定員
R.PSTIR氏之簽名，並無鑑定機關之名稱、設址及簽署可供查證，是上開試驗報告及國外鑑定報告，均尚不足證明系爭貨品有滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，併此敘明。
㈡被告應否依履行契約責任，負擔損害賠償之責部分：經查該品質保證書一紙係被
告於八十九年九月四日提出答辯狀時，一併提出之證物，自堪信屬真正。依上開保證書之內容以觀，被告於該品質保證書中，雖約定「因品質有瑕疵，但仍委請托福公司予以安排出口，若因此而遭國外客戶要求索賠，本公司願意負擔所有責任及損失」，惟其僅係就訂單號碼９２２１６之貨品保證，訂單號碼９２２１７之貨品並未在保證之列，且就訂單號碼９２２１６之貨品保證之原因為「長度不良，頸下Ｒ角較大、華司外徑某點較小」等三項瑕疵，並不包括系爭貨品現有之「橫向瑕疵」在內，是原告主張被告就系爭產品有品質保證，應依契約責任，負擔損害賠償之責部分，洵屬無據，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告依不完全給付之法律關係請求全部不履行之損害賠償，及依履行契約責任，請求損害賠償，均屬無據，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、據上論結：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年三月十五日
臺灣高雄地法院民事第一庭
法官陳信伍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年三月十五日
書記官李梅芬