裁判字號：最高法院97年台上字第4141號刑事判決
裁判日期：民國97年08月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四一四一號上訴人甲○○選任辯護人 徐方齡 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月十六日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二七五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一七四七三號、第一七四八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○連續販賣第二級毒品部分所為之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年六月；上訴人被訴販賣第一級毒品，第一審諭知無罪，檢察官上訴而經原審駁回部分，未據上訴而確定）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人於警詢及偵查中均堅決否認販賣第二級毒品；證人 施龍泉 於偵查中雖供稱：「毒品是向上訴人購買，女友 范維佳 有向上訴人買海洛因，查扣之安非他命、海洛因、吸食器是我的，以新台幣二千元向上訴人買的，在龍潭交流道附近交易，是十月一日或二日買的」等語，惟施龍泉又供稱：未施用海洛因云云，足見其證述：「查扣之安非他命、海洛因係向上訴人購買」等語，顯屬不實。至於證人范維佳於檢察官偵查中雖供稱：「曾親自或透過施龍泉向上訴人購買海洛因」等語；惟上訴人與施龍泉原係男女朋友關係，上訴人受戒治處分時，施龍泉與范維佳交往，上訴人戒治離所後，施龍泉冀圖重修舊好，遭上訴人拒絕，因此引起施龍泉不滿，乃誣陷上訴人販賣毒品。上訴人於原審聲請傳訊施龍泉作證，原審未予傳訊，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）證人施龍泉於第一審證稱：「我曾經有要上訴人幫我拿過安非他命，等調到貨之後，甲○○再跟我約地方拿貨給我」，與上訴人供稱：「幫施龍泉拿過大概十幾、二十次左右，錢都是我先墊的，然後我向藥頭『 阿龍 』拿藥，『阿龍』大約三十幾歲，我幫他調貨並沒有賺到錢」相符。至於上訴人曾否販賣毒品予 張素鈴 ，不但為上訴人堅決否認，證人張素鈴亦證稱：「沒有跟甲○○買過海洛因或安非他命，我曾經託她幫我拿過安非他命……我拜託她幫我拿貨」，足證證人施龍泉交付金錢予上訴人，係要上訴人代向藥頭買安非他命，上訴人既無為自己購買之意思，亦非自己支付金錢購買，原判決論上訴人以連續販賣第二級毒品罪名，有任意推定犯罪事實之違法。（三）上訴人承認扣案之行動電話三支及電話聯絡簿、帳簿共計十本為上訴人所有，但扣案之乙醇一瓶、大型分裝夾鍊袋一百零七個、中型分裝夾鍊袋二百六十六個、小型分裝夾鍊袋三百十四個，則係男友 黃新全 所有，非可執為認定上訴人販賣第二級毒品安非他命之證據，至於所謂帳冊，乃上訴人與黃新全同居時，黃新全囑咐上訴人記載，其中有部分係他人積欠黃新全債務，黃新全託上訴人催收，上訴人催收得款後，即將之交予黃新全大嫂 陳寶珠 ，並將交付之金額登載入內，上訴人於第一審供認：「帳冊是用來記載販賣毒品的對象跟金額」，與事實不符，原判決未加詳查，即就該帳冊併予宣告沒收，有認定事實不憑證據之違法。（四）其餘理由，引用上訴人於原審所呈書狀，請併斟酌等語。
惟查：原判決綜合卷內證據資料並依憑調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之連續販賣第二級毒品犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人於原審準備程序否認犯罪所持之辯解，認非可採，以及證人施龍泉在第一審所為有利於上訴人之證述，認非可執為有利於上訴人之認定，分別詳予指駁或說明；復說明認定上訴人販賣安非他命意在營利及併就扣案之電話聯絡簿、帳簿宣告沒收所憑之證據及其理由。從形式上觀察，原判決並無任意推定犯罪事實、證據調查未盡、認定事實不憑證據等違背法令之情形。上訴意旨（二）、（三）均置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已詳細敘明不予採納之上訴人否認犯罪辯解及證人施龍泉之有利證述，指摘原判決違法，俱非依據卷內資料而為主張。再依原判決所確認之事實，其並未認定上訴人曾販賣第二級毒品安非他命予張素鈴，上訴意旨（二）猶另執張素鈴之供述，指摘原判決任意推定犯罪事實，亦非適法。又證人施龍泉已於第一審到庭具結作證（見第一審卷第八十頁至第八四頁），而上訴人之原審選任辯護人徐方齡律師，於原審準備程序雖曾聲請再次傳喚證人施龍泉到庭作證（見原審卷第一一九頁背面），惟上訴人於原審審判期日經合法傳喚無正當理由未到庭，原審審判長於審判期日，詢問其選任辯護人徐方齡律師：「尚有證據請求調查？」，又答稱：「無」（見原審卷第一三六頁），上訴意旨（一）至法律審之本院，始又執原審未傳喚證人施龍泉作證云云，指摘原審證據調查未盡，自非依據卷內資料而為主張。又原判決認定扣案之乙醇一瓶、大型分裝夾鍊袋一百零七個、中型分裝夾鍊袋二百六十六個、小型分裝夾鍊袋三百十四個，均非上訴人所有，亦非供上訴人販賣第二級毒品所用之物，更未執上開扣案證物，作為不利於上訴人認定之基礎。上訴意旨（三）另以前揭扣案物品非可執為認定上訴人販賣第二級毒品之依據云云，指摘原判決違法，殊屬誤會。至於上訴人於原審之上訴理由狀，係指摘第一審判決不當，該上訴理由狀之內容，如何與指摘第二審判決違背法令有相同效果，上訴意旨並未依據卷內資料具體表明；況且第一審判決關於連續販賣第二級毒品部分，既經原審撤銷，其指摘對象已不存在，更不能以之移作第三審之上訴理由。上訴意旨（四）援引其原審書狀作為上訴第三審之理由，顯非適法。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年八月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月三日
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